CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30243 ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA PRIMERA INSTANCIA PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30243 ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 038 Bogotá, D.C, veinte (20) de marzo agosto de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el ciudadano ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA, actualmente detenido en el centro de reclusión de Buga, en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados en el proceso penal que se adelantó en su contra, por el delito de tráfico de estupefacientes.

ANTECEDENTES 1. Por hechos sucedidos el tres de agosto de 2005, cuando unidades de la Policía Nacional en un puesto de control a la altura del Peaje el Cerrito en la vía Cali- Tulúa requisaron el bus de placas VQA 220 y en su interior encontraron varias cajas que contenían marihuana, se produjo la retención de los señores Álvaro Rodríguez Estrada y Edgar Manuel Fernández Suárez, siendo puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que luego de vincularlos legalmente a través de indagatoria, resolvió su situación jurídica con detención preventiva, por el delito de tráfico de estupefacientes. 2.

Agotada la etapa de instrucción, el sindicado Edgar Manuel Fernández Suárez se acogió al mecanismo de la sentencia anticipada, razón por la cual luego de decretada la ruptura de la unidad procesal, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga en sentencia de 28 de septiembre de 2005, al momento de graduación de la pena señaló que establecido que las motivaciones del procesado se originaron en sus extremas condiciones de pobreza y marginabilidad, “ la motivación de su conducta no es ajena a su situación personal y familiar, pues de esa particular circunstancia se desprenden una serie de limitantes de orden económico que necesariamente marcan todo el devenir”.

Por ello, estimó procedente obrar en la forma dispuesta por el artículo 56 del Código Penal, que modifica los extremos punitivos del inciso primero del artículo 376 de la misma normatividad, señalando que los iniciales extremos que iban de 96 a 240 meses, quedan de 16 a 120 meses, a los que corresponde un ámbito de movilidad de 104 meses, que divididos en cuartos de 26 meses cada uno, luego de lo cual concluyó que la pena a imponer corresponde a 42 meses de prisión. A dicho guarismo descontó una tercera parte de la pena, por virtud de haberse acogido a la sentencia anticipada, correspondiendo en definitiva la pena por descontar en 28 meses de prisión y multa de $111´270.833.30. 3.

Vencido el término probatorio en lo relacionado con el señor ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA, la Fiscalía le profirió resolución de acusación por el delito de tráfico de estupefacientes. 4. En la etapa de la causa, RODRIGUEZ ESTRADA se acogió a la sentencia anticipada, por lo cual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga, en decisión de 5 de junio de 2006, lo condenó a la pena de 64 meses de prisión y multa de $254´333.333, como coautor responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

Como criterio para dosificar la pena, tuvo en cuenta las circunstancias de menor punibilidad, como el carecer de antecedentes penales de cualquier orden y no obrar en su contra circunstancias o factores modificadores genéricos de mayor punibilidad. Señaló que la conducta asumida por el procesado produjo mayor grado de lesividad puesto que conculcó uno de los derechos protegidos por la ley como lo es el derecho a la salud, el haber actuado con dolo específico y la modalidad delictual perpetrada.

Por ello, partió del primer cuarto mínimo, esto es, 96 meses de prisión y multa de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes; quamtun al que aplicó la rebaja de una tercera parte de la pena en virtud de haberse acogido a la figura jurídica en la etapa del juicio, situación que corresponde en la nueva legislación procedimental penal (ley 906 de 2004), a la aceptación de cargos verificada en la audiencia de formulación de la imputación, concluyendo que la pena definitiva por descontar es de 64 meses de prisión y multa de $254´333.333.

Notificada la sentencia, fue recurrida por el defensor del procesado, atendiendo a que no se le otorgó la prisión domiciliaria. 5. De la impugnación correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, quien en sentencia de 31 de agosto de 2006, la confirmó. LA DEMANDA Actuando en su propio nombre, ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA, interpone la presente acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga y la Sala Penal el Tribunal Superior de la misma ciudad, pues considera que dichas autoridades incurrieron en vía de hecho, vulnerándole el debido proceso y principio de igualdad, al no reconocerle el estado de necesidad, como sí ocurrió con su compañero de causa, cuando en su caso es mas evidente ante las obligaciones y la falta de empleo, circunstancias que lo llevaron a tomar un camino equivocado.

Por ello, si había alguna duda en relación con tales circunstancias, ha debido el juez ampliar su indagatoria en un plazo máximo de 8 días y no imputarle una pena mayor a la de su compañero de causa, a quien sin ningún reparo se le creyó. TRAMITE DE LA ACCION Admitida la tutela, se dispuso correr el traslado respectivo para que las autoridades judiciales accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias.

Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en comunicación de 13 de marzo de 2007, señalan que se atienen a los fundamentos explícitos de la actuación consignados en la providencia de 31 de agosto de 2006. El Juez Segundo Penal del Circuito de Buga, mediante oficio 2007-0639 de 12 de marzo del presente año, refiere que el argumento planteado por el actor es el mismo que esbozara su defensor técnico como fundamento del recurso de apelación, siendo nugatorio su pedimento al ser confirmada la decisión por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Buga, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda se dirige esencialmente contra el fallo proferido el 5 de junio de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara, que fuera confirmado en sentencia de 31 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior de la misma ciudad. 3.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, es decir cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga, en la sentencia emitida el 5 de junio de 2006, señaló las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a imponer al accionante la pena de 64 meses de prisión, como lo fue el haber sido capturado en situación de flagrancia, la conducta asumida, el grado máximo de culpabilidad, la modalidad delictual, las circunstancias de menor punibilidad y el haberse sometido al mecanismo de la terminación anticipada del proceso, procediendo luego a aplicar la regla establecida en el numeral 4º. del artículo 60 del Código Penal, lo que le permitió obtener los márgenes punitivos dentro de los cuales impuso la sanción. La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en fallo de 31 de agosto de 2006 confirmó la decisión proferida exponiendo de manera fundada y razonada la determinación tomada, refiriéndose al punto en concreto, el cual es idéntico al que hoy propone en la acción constitucional, para señalar que el principio de igualdad queda subsumido enteramente al principio de legalidad, por lo que no puede reclamarse en forma abstracta.

Indicó que del contexto integral del hecho que se reconstruye con los medios probatorios, desvirtúa que la capacidad de decisión que tuvo el justiciable para incurrir en la delincuencia sólo estuvo predominada, en el ánimo, por sus normales u ordinarias condiciones de vida; “o sea, que el incriminado no se revela como un receloso social no desconectado de la vida de relación”.

Señaló que siendo su profesión la de oficial de la construcción, de lo cual deriva $150.000 semanales, alfabeto, con estudios hasta el tercero de bachillerato, soltero, con 48 años de edad, residente en la carrera 9 bis número 20-39 y con línea telefónica, no evidencian dimensión manifiesta de marginalidad, ignorancia o pobreza exagerada para voluntariamente haberse dispuesto a transportar con otro 45.447 gramos de marihuana y mucho menos se estructura la circunstancia de menor punibilidad.

Por tal razón, no es posible concluir que la decisión allí adoptada sea fruto de la arbitrariedad, el capricho o la subjetividad de las autoridades accionadas. 4. De otra parte, constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el accionante ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente.

Es indiscutible que el mencionado ciudadano contó con el mecanismo judicial idóneo para abogar por la protección de sus derechos fundamentales al interior del diligenciamiento cuestionado, como lo era hacer uso del recurso extraordinario de casación, planteando por dicha vía los argumentos del libelo constitucional. Si el accionante no hizo uso de dicho escenario no puede pretender enervar el trámite adelantado en su contra por vía de la acción de tutela, pues, se reitera, tal instrumento no ha sido establecido como una instancia adicional, ni una especie de recurso extraordinario de revisión, menos aún cuando se intenta remediar la omisión del aparente agraviado, como sucede en el evento que ocupa el estudio de la Sala. 5.

Así, al haber contado el demandante con el medio judicial adecuado para debatir las incidencias de la actuación procesal adelantada en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad. En efecto, la acción de amparo deviene impropia, cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 6.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por el ciudadano ALVARO RODRIGUEZ ESTRADA. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 �. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. PAGE _1121578995.doc