CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30235 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30235 Acta No. 38 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor José Alfredo Rojas Pérez contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 19 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Administración de Carrera -.

I.

ANTECEDENTES El señor José Alfredo Rojas Pérez instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “(…) de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la moralidad pública, a la igualdad y a la transparencia en la función pública”, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al no disponer su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por encontrarse incluido en el registro de elegibles.

Señaló que participó en el concurso de méritos organizado por la entidad accionada para proveer el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito y que aprobó todas y cada una de sus etapas, de manera que fue incluido en el Registro Definitivo de Elegibles, en el puesto u orden 1427, consecutivo 1456. Por ello, agregó, tiene derecho a ser nombrado en una de las 1530 plazas de dicha naturaleza con que cuenta la entidad actualmente, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones de tutela, en las que reprueba la decisión de someter a concurso solamente 732 plazas.

Manifestó que, mediante derecho de petición, le solicitó a la entidad accionada que lo nombrara en el cargo para el cual había concursado y que, como respuesta, le indicaron que los cargos a proveer eran sólo 732 y que se habían realizado nombramientos hasta el puesto número 900 de la lista de elegibles. Con ello, sostuvo, se desconocieron las decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia en torno al tema y se vulneraron sus derechos fundamentales, pues, entre otras, la lista de elegibles vence el día 24 de noviembre de 2010.

Solicitó: “(…) se de aplicación a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 67 de la Ley 938 de 2004, para en su defecto privilegiar mis derechos constitucionales establecidos en los artículos 25, 29 y 125 de la Carta Política que se vulnerarían frente al riesgo y perjuicio irremediable que me ocasionaría la caducidad del Registro de Elegibles de la Fiscalía General de la Nación según los argumentos normativos, jurídicos, fácticos y jurisprudenciales anotados en acápites anteriores y como consecuencia de ello ordenar de forma inmediata a la Fiscalía General de la Nación proceda a mi nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.” Igualmente, que “[d] e forma subsidiaria se ordene a la Fiscalía General de la Nación proceda al nombramiento inmediato y total de los aspirantes al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y que se encuentran en el Registro de Elegibles conformado a través del Acuerdo No. 001 del 19 de enero de 2010 modificatorio de los Acuerdos Nos. 032 del 30 de diciembre de 2009 y 007 del 24 de noviembre de 2008 emanado de este ente acusador (…)” La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia dio trámite a la acción de tutela por auto del 6 de agosto de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación anotó que el actor ocupó el puesto No. 1427, dentro del registro de elegibles, y que ya se efectuó el 100% de los nombramientos en periodo de prueba, sobre el número de cargos que fueron ofertados. Asimismo, que se han revocado 167 de esos nombramientos y se han realizado unos nuevos, con las personas que siguen dentro del registro de elegibles.

Precisó que “[c] omo quiera que el actor NO ocupó los primeros lugares dentro del Registro Definitivo de Elegibles, debe respetar y esperar que se agoten todas las etapas del concurso respetando el debido proceso de los demás participantes, es decir que el libelista para obtener el premio a su mérito y obtener su nombramiento, debe esperar los resultados con apego al concurso, de acuerdo al orden que ocupó al interior de la lista (…)” Resaltó también que, teniendo en cuenta la posición ocupada por el actor dentro de la lista de elegibles, no puede hablarse de que tenga un derecho adquirido y que los nombramientos se están realizando en estricto orden de méritos, por cuanto tal labor no se puede realizar de manera inmediata con la totalidad de cargos.

Adujo, en ese sentido, que existen personas con mejor posición a la del actor, que no pueden verse afectadas al darle viabilidad a sus peticiones. El Tribunal profirió fallo el 19 de agosto de 2010, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES La Corte procederá a confirmar la decisión impugnada, por las siguientes razones que se desarrollan a continuación: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales del actor, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles; ii) el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; iii) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela; iv) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que el actor ocupó el puesto número 1427 dentro del registro de elegibles y que la entidad accionada ha provisto el 100% de los cargos ofertados, así como que se encuentra adelantando la provisión de las demás plazas vacantes. Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende de la disponibilidad de un cargo, que a la vez debe someterse a otros factores no imputables a la entidad, y del agotamiento de los nombramientos de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de mérito.

En el anterior orden de ideas, el actor cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

En el mismo sentido, se debe advertir que se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden de méritos, que depende de muchos factores legítimos. Por ello, el actor debe esperar a que se surta el procedimiento respectivo y que se den las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo.

Por todo lo anterior, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales del actor en forma cierta, ya que su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito ha dependido única y exclusivamente de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos. Ahora bien, por otra parte, como lo adujo la entidad accionada, las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, en función de las realidades de personal con que contaba la institución. En ese sentido, los aspirantes conocían de antemano sus posibilidades de acceso a los cargos y, en todo caso, los debates relativos a que el número de plazas debe ser superior o igual a todos los cargos disponibles en la entidad, envuelven conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Por último, la petición del actor de que se le nombre en un cargo específico de la entidad accionada, así como sus argumentos atinentes a la vulneración o desconocimiento de preceptos vigentes y aplicables, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo natural e idóneo definido constitucionalmente para ello, de manera que existen otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.

Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria. El actor no señaló, en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE