CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA impugnación 30.206 DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ TUTELA impugnación 30.206 DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº045 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelve la impugnación presentada por el apoderado de Daniel de Jesús González González contra la sentencia proferida el 14 de febrero del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia le negó la tutela incoada contra el Juzgado 3º Penal del Circuito y la Fiscalía 57 Seccional de Rionegro.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Actuando por medio de apoderado judicial, el accionante solicitó el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa, los cuales consideró vulnerados por las siguientes causas: a) Fue vinculado a un proceso como persona ausente y condenado el 3 de agosto de 2005 a 40 meses de prisión por el delito de acto sexual violento, según hechos acaecidos el 24 de abril de 2000. b) A pesar de que fue capturado, el 27 de abril de ese año salió en libertad y para ello firmó acta de compromiso ante la Fiscalía 57 instructora porque para esa fecha él no contaba con recursos para nombrar un abogado y no fue posible designarle uno de oficio.

El ente instructor no se preocupó porque se registrara una dirección completa. c) No fue citado para rendir indagatoria y sólo se le libró orden de captura cuando se definió su situación jurídica, esto es, después de que se le declaró persona ausente. d) Posee una escasa formación intelectual porque la mayor parte de su vida ha permanecido en el campo, razón por la cual no fue consciente que debía estar pendiente de la actuación del Estado. e) El abogado de oficio que se le nombró no actuó dentro del proceso, tanto así que no apeló la sentencia condenatoria. f) El término legal de instrucción se superó notablemente porque la fiscalía tardó cuatro años, y durante ese lapso pudieron variar las condiciones de población. Solicita se declare la nulidad de la sentencia y de la resolución que lo vinculó como persona ausente, se retrotraiga toda la actuación hasta la instrucción y se disponga su libertad, toda vez que desde el 28 de enero de 2007 se encuentra recluido en el establecimiento penitenciario de Manizales. 2.

La respuesta 2.1. La Fiscal 57 manifestó: El actor fue capturado en flagrancia luego de realizar tocamientos a una menor de edad, sobre quien ejerció violencia física y fue puesto a disposición de su antecesora. Sin embargo, como no fue posible encontrar un abogado para que lo atendiera en la injurada, se ordenó su libertad, previa suscripción de diligencia de compromiso del 27 de abril de 2000.

Cuando ella avocó conocimiento, el 17 de junio de 2004 ordenó misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación –C.T.I.- para ubicar al actor y escucharlo en indagatoria, y el 30 de junio siguiente se le declaró persona ausente. El 29 de julio de ese año el investigador informó que no fue posible localizarlo en la vereda mencionada en el acta referida, y que los vecinos del lugar manifestaron no conocerlo.

Con fundamento en la declaración de la víctima y en el dictamen medico legista le formuló resolución de acusación. 2.2. El Juez no dio explicación alguna. Tan sólo remitió el proceso al Tribunal. 3. Pruebas decretadas por esta Sala de Decisión Con el fin de indagar sobre las diligencias adelantadas para dar con el paradero del accionante y el trámite llevado a cabo a fin de vincularlo al proceso, mediante auto del 9 de marzo del año en curso se comisionó al Juez 2º Penal del Circuito de Rionegro para realizar inspección judicial al expediente.

La diligencia se llevó a cabo el 13 de marzo siguiente y su contenido se consignará en las motivaciones de esta sentencia. EL FALLO IMPUGNADO En criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la tutela es improcedente porque el actor fue capturado en flagrancia y en el acta firmada ante la fiscalía instructora se comprometió a comparecer cuando se le requiriera.

Sin embargo, no fue localizado. Admitió que la declaratoria de persona ausente se hizo sin que previamente se hubiera librado orden de captura y sin haber recibido el informe de la misión de trabajo, pero ello no es suficiente para sostener que el accionante no sabía sobre el delito cometido, pues tenía pleno conocimiento sobre el mismo. Lo que hizo fue sustraerse voluntariamente del proceso pues fue capturado en otro departamento, sin que haya informado respecto a su cambio de domicilio.

El abogado de oficio veló por sus intereses, tanto así que intervino en la audiencia pública y si bien no recurrió la sentencia condenatoria, ello pudo deberse seguramente al hecho de que el juez dosificó la pena en el límite mínimo del primer cuarto. LA IMPUGNACIÓN Luego de hacer una descripción de las actuaciones surtidas desde la denuncia, la apoderada del solicitante reitera los argumentos expuestos en la demanda de tutela y enfatiza en que la motivación contenida en la resolución, donde se le impuso medida de aseguramiento, es falsa porque el informe de policía judicial sobre la imposibilidad de ubicarlo es posterior a la misma.

Afirma que no se practicaron las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria y sólo después de cuatro años se iniciaron las labores de búsqueda sobre datos desactualizados. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo recurrido y, en su lugar, amparará los derechos invocados por las siguientes razones: 1. Es evidente que, por regla general, la tutela no es el medio adecuado para atacar providencias judiciales, salvo que se esté frente a una actuación arbitraria, caprichosa, ostensiblemente violatoria del orden jurídico y que lesione en forma grave garantías constitucionales.

Pero, además, es imprescindible que el accionante haya agotado previamente todos los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la protección pretendida, pues, de lo contrario, se desnaturalizaría la acción para convertirla en sustituto de aquellos. Cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes. 2.

El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que regía para la época de los hechos (24 de abril de 2000), disponía: Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo.

De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. 3. En este caso los pasos mencionados no se cumplieron, tal como se pudo constatar con la inspección judicial practicada por el funcionario comisionado.

Allí se demostró que el proceso se inició por denuncia directa de la víctima, menor de edad, según hechos ocurridos el 24 de abril de 2000. El accionante fue capturado ese mismo día por miembros de la policía, quienes pasaban por el lugar y atendieron los llamados de auxilio de la niña, y fue puesto a disposición de la Fiscalía Seccional de Rionegro, la que declaró la apertura de instrucción el 26 de abril del mismo año. Sin embargo, el 27 de ese mes profirió resolución dejando en libertad al sindicado, ante la imposibilidad de recibirle indagatoria por no contar con abogado y no existir uno de oficio, y la funcionaria asentó diligencia de compromiso en los siguientes términos: Veintisiete de abril del dos mil siendo las 9:30 de la mañana se hizo presente ante el Despacho el sr. DANIEL JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ a quien se le enteró que debe presentarse cada vez que el Despacho le requiera en razón a las diligencias que se adelantan en su contra, también se le entera que si no cumple con el deber que se le impone se hará acreedor a las sanciones previstas en la Ley Penal.

No siendo otro el motivo y comprometido como se encuentra el investigado, fija como residencia en la Vereda Chaparral en la Ceja Ant. No tiene teléfono. No siendo otro el motivo de la presente se da por terminada y es firmada por quienes en ella intervinieron después de leída y aprobada en todas sus partes. Sólo con oficio del 17 de junio de 2004 la fiscal solicita al Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I. designe personal a fin de establecer la dirección de la residencia del accionante.

Sin que hubiese recibido los resultados de esa labor, el 30 de junio siguiente profiere resolución declarando persona ausente a González González y le nombra defensor de oficio, con el argumento de que en el acta de compromiso no se consignó su dirección precisa o teléfono donde pudiera ser ubicado fácilmente. Se extraña la citación para indagatoria, la orden de captura y el emplazamiento.

Téngase en cuenta que el delito por el cual se le investigó y condenó era de aquellos en los que se hacía necesaria detención preventiva y se requería orden de captura (artículos 375 y 397 del estatuto procesal de 1991). A juicio del a-quo esa irregularidad no reviste trascendencia porque el accionante tenía pleno conocimiento que en su contra se adelantaba un proceso.

Sin embargo, la Corte no comparte esa apreciación porque: a) El acta de compromiso se firmó el 27 de abril de 2000 y sólo hasta el 17 de junio de 2004 el ente instructor recordó la existencia de la investigación y libró el oficio dirigido al C.T.I. para que indagara sobre su paradero. b) En esa acta el actor sólo se comprometió a presentarse cada vez que el despacho lo requiriera, pero no a hacerlo de manera periódica y menos a informar cualquier cambio de residencia. Es más, tampoco se consignó una dirección precisa donde pudiera ser ubicado y no estuvo acompañado de un profesional del derecho que le pudiera orientar sobre la manera en que debía proceder. c) Durante esos cuatro años nunca se requirió su comparecencia a la fiscalía y, si como se dijo, no se le impuso el deber de informar sobre su cambio de domicilio, era de esperarse el resultado negativo del informe rendido por el C.T.I., el cual, por demás, fue aportado con posterioridad a la declaratoria de persona ausente.

No desconoce la Sala que el actor sabía sobre la investigación que se había iniciado en su contra y que debió haberse puesto a disposición del ente instructor, pero si el deber impuesto era presentarse cuando se le requiriera y ello no ocurrió, esa no era razón suficiente para excusar las fallas en que incurrió la fiscalía en su vinculación al proceso.

Cuando decidió continuar con la investigación, el ente acusador tenía la obligación de agotar todos los medios para ubicarlo, librar la orden de captura y proceder a su emplazamiento, máxime si se encontraba identificado plenamente. Esa irregularidad no se puede subsanar con la orden de captura que luego ordenó al resolver situación jurídica, porque sin duda es un imperativo constitucional la aplicación del debido proceso en las actuaciones judiciales.

La vinculación en ausencia debe ajustarse a la legalidad, y si ello no ocurre es imposible admitir como válidas las actuaciones posteriores, salvo que –aunque no es regla general- se demuestre que durante las instancias procesales, así sean posteriores, la persona tuvo conocimiento del asunto, ejerció su derecho de defensa y no cuestionó de manera válida esa omisión. Por consiguiente, se le violaron al actor sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues sólo se enteró de la condena proferida en su contra el 28 de enero del año en curso cuando la sentencia ya se encontraba en firme.

Para restablecer los derechos quebrantados, se dejará sin efecto el fallo proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Rionegro el 3 de agosto de 2005 y se declarará la nulidad del proceso penal a partir de la resolución por la cual la Fiscalía 57 Seccional de la misma ciudad declaró persona ausente al peticionario. Esa actuación deberá ser nuevamente surtida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder la tutela de los derechos al debido proceso y a la defensa de Daniel de Jesús González González.

Segundo. Dejar sin efecto el fallo proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Rionegro el 3 de agosto de 2005 y declarar la nulidad del proceso penal seguido contra el accionante a partir de la resolución del 31 de junio de 2004, por la cual la Fiscalía 57 Seccional de Rionegro lo declaró persona ausente. Esa actuación deberá ser nuevamente surtida.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Téngase en cuenta que la Ley 600 de 2000 fue promulgada el 24 de julio de 2000, pero entró en vigencia un año después. � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 1 17