CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 30.181 Luis Guillermo Jaramillo Mejía Tutela Impugnación 30.181 Luis Guillermo Jaramillo Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 045 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado judicial por el señor Luis Guillermo Jaramillo Mejía contra el fallo de 12 de febrero de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la tutela interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales –OBP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A la acción fueron vinculados el Instituto de Seguros Sociales, en adelante I.S.S., la A.F.P. Porvenir S.A. y el Fondo Metropolitano de Seguridad “Metroseguridad” de Medellín.

ANTECEDENTES 1. Hechos Dice el actor que el 1 de octubre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la A.F.P. Porvenir, por lo cual se generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la accionada y una cuota parte a cargo del I.S.S.. Una vez adelantado el trámite de conformación de su historia laboral, el 6 de junio de 2004, Porvenir S.A. solicitó la emisión del bono pensional.

La OBP lo emitió mediante resolución 2174 de 8 de junio de 2004, por valor de $875.725, con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992 ($1.034.400) y estableció como fecha de redención el 29 de julio de 2006. Lo anterior, de conformidad con los artículos 67 de la Ley 100 de 1993, 20 del decreto 178 de 1995 y el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994.

El 23 de junio de 2006, el jefe de la OBP requirió a Porvenir S.A. para que con base en la sentencia C-734 de 2005 solicitara la anulación del bono pensional. Ni la administradora ni el actor lo hicieron; sin embargo, el 17 de julio siguiente, -faltando 17 días para la redención- la OBP informó a Porvenir S.A. por medio electrónico que el bono había sido anulado.

Pese a lo anterior, el 3 de agosto de 2006, Porvenir S.A. efectuó el cobro del valor del bono pensional porque ni el actor ni la administradora han sido notificados de resolución alguna que lo anule. A la fecha la OBP no ha efectuado el pago del mismo, lo cual desconoce el derecho adquirido del actor a acceder a su pensión de vejez. 2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1.

Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La acción de tutela es improcedente porque el bono pensional del actor fue emitido inicialmente con un error grave en la fecha de corte, que hacía necesario reliquidarlo. Esto por cuanto el bono fue emitido con la información reportada por Porvenir en la que se consignó como fecha de corte el 1 de septiembre de 1998 (afiliación al régimen de ahorro individual) y no el 1 de julio de 1995 como posiblemente correspondía (primera vinculación posterior al 1º de abril de 2004), al tenor de lo dispuesto en la circular externa No. 58 de la Superintendencia Bancaria en concordancia con el artículo 17 del decreto 3798 de 2003, pues fue a partir de este momento que el accionante probablemente se vinculó con el empleador Municipio de Medellín y cotizó al I.S.S. después de que hubiera estado desafiliado desde el 25 de julio de 1991, cuando tal situación fue reportada por su antiguo empleador (Polímeros S.A.).

En este caso entonces lo procedente es la reliquidación del bono pensional con la emisión de un nuevo bono tipo A, modalidad 2, cuyo único emisor y contribuyente es la Nación por el tiempo cotizado por el actor antes del 1 de abril de 2004, y el reintegro de los aportes por parte del I.S.S. de los valores correspondientes a las cotizaciones efectuadas por aquel con posterioridad a la mencionada fecha y hasta el momento en que se trasladó a Porvenir AFP.

Lo anterior es posible gracias a que los bonos pensionales pueden reliquidarse cuando aún no se encuentran en firme, esto es, cuando no se han negociado, según lo disponen los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 24 del Decreto 1513 de 1998. En todo caso precisa que existe duda sobre el salario reportado y devengado a 30 de junio de 2002 y sobre la verdadera fecha de corte pues obra un indicio de vinculación con el Municipio de Medellín entre el 1º de agosto de 1994 y el 30 de enero de 1996. 2.2.

Porvenir S.A.. Confirma los hechos manifestados por el accionante en el escrito de demanda y precisa que efectuó los trámites tendientes a la emisión del bono pensional reconocido mediante resolución 2174 de 2006, para lo cual ingresó la información remitida por el I.S.S.. No obstante, no fue pagado oportunamente debido a la errada interpretación de la OBP del Ministerio accionado sobre las normas aplicables al caso y de la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional.

De conformidad con el artículo 13 del decreto 1748 de 1995, ingresó como fecha de corte la del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. El 23 de junio de 2006, recibió un oficio del Ministerio accionado en el que solicitaban autorización para anular el bono pensional del actor con base en la sentencia C-734 de 2005, pero después de cumplida su fecha de redención, recibió el 23 de agosto siguiente otra comunicación de la misma cartera en la que se hizo referencia a presuntos errores detectados en la liquidación del bono, a raíz de la entrega de un archivo laboral masivo por parte del I.S.S..

Coincide con el accionante en que la resolución de emisión del bono pensional no puede ser revocada sin el consentimiento del titular, por lo que si el Ministerio advirtió irregularidades debe demandar su propio acto mediante una acción de lesividad ante la jurisdicción de lo contencioso. Finalmente explica que se encuentra dentro del término legal de 4 meses para resolver sobre la solicitud pensional presentada el 31 de julio de 2006. 2.3.

Instituto de Seguros Sociales Informa que el actor cotizó al I.S.S. antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hasta el 25 de julio de 1991, y que estaba inactivo a 1 de abril de 1994. Por lo tanto, corresponde al I.S.S. efectuar la devolución de las cotizaciones realizadas al afiliarse nuevamente a esta entidad con posterioridad a la vigencia de la mencionada ley, porque la fecha de corte es la de esta afiliación y no la del traslado al régimen de ahorro individual. 2.4.

Fondo Metropolitano de Seguridad “Metroseguridad” de Medellín. Informó que se considera ajena a los hechos manifestados en la tutela y precisó que el actor estuvo vinculado a la entidad desde el 7 de mayo de 1997 al 31 de diciembre del mismo año, término dentro del cual estuvo afiliado al “ sistema de seguridad social y pensiones ”. 2.5.

Municipio de Medellín. No le constan los hechos referidos por el accionante en el escrito de tutela, pero precisa que se desempeñó en la entidad entre el 1º de agosto de 1994 y el 6 de mayo de 1997. Así mismo que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, reconocía directamente las pensiones de jubilación pero a partir del 30 de junio de 1995, (fecha de vigencia de la referida ley para las entidades territoriales), el personal tenía la opción de vincularse a cualquiera de los dos nuevos regímenes en pensiones administrados por el ISS o por los fondos de pensiones.

Por lo tanto, acepta el pago del bono pensional por el tiempo transcurrido entre el 1º de agosto de 1994 y el 30 de junio de 1995. LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la tutela porque considera necesario recoger el criterio sentado en las providencias de 30 de agosto y 9 de noviembre de 2006 –que concedían el amparo solicitado y fueron anuladas en segunda instancia por esta Corporación- toda vez que de acuerdo con la sentencia T-910 del mismo año, es claro que la OBP del Ministerio accionado válidamente podía anular el bono pensional del actor sin su consentimiento porque no habría cobrado firmeza, al tenor del artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Finalmente precisó que no corresponde al juez de tutela definir el monto del bono pensional, ni las personas que deben concurrir a financiarlo, pues ello es una controversia eminentemente legal que debe ser resuelta en sede administrativa o judicial. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó la decisión del A quo y para el efecto señaló que si bien la sentencia T-910 de 2006 autorizó la reliquidación de los bonos pensionales con fundamento en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, no es menos cierto que estos deben ser liquidados y pagados conforme lo establecía el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, para las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual antes de su declaración de inexequibilidad, esto es, con el salario devengado a 30 de junio de 1992.

Considera que tanto el juez de instancia como la OBP demandada citan de manera descontextualizada la referida providencia pues precisamente en el caso analizado por la Corte Constitucional el amparo fue concedido pese a que no se trataba de una persona de la tercera edad. El actor es un sujeto de especial protección que ha visto afectado su mínimo vital y sus derechos al debido proceso y a la seguridad social por la falta de emisión de su bono pensional.

En consecuencia advierte que si el Tribunal de tutela advirtió la existencia de alguna irregularidad en la emisión del mismo, no se debió limitar a negar el amparo sino a dar una orden tendiente a subsanar las inconsistencias y obtener una nueva emisión y pago conforme al salario devengado a 30 de junio de 1992. CONSIDERACIONES La Sala revocará parcialmente el fallo impugnado en relación con el derecho al mínimo vital en conexidad con el de la seguridad social y con la protección especial radicada en cabeza de las personas de la tercera edad, por las siguientes razones: 1.

Tal como acertadamente lo estableció el A quo, el amparo no es procedente en relación con el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de la anulación del bono pensional emitido mediante resolución 2174 de 8 de junio de 2004, por cuanto según se desprende de las pruebas y los informes allegados a la actuación, la OBP del Ministerio demandado actuó legítimamente en aplicación del inciso final del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que autoriza la reliquidación de los bonos pensionales cuando se hayan emitido con errores y no se encuentren en firme.

En efecto, se advierte que la historia laboral masiva certificada por el ISS mostró que la información suministrada por Porvenir A.F.P. para la emisión y expedición del bono pensional del actor tenía inconsistencias relacionadas con la fecha de corte que necesariamente varían el valor de su liquidación, pues este fue emitido con base en la fecha de traslado al régimen de ahorro individual -(1 de septiembre de 1998) y no con la de la primera afiliación con posterioridad al 1º de abril de 1994.

Según lo informaron la OBP y el ISS, el accionante se encontraba inactivo a 31 de marzo de 1994. Ello ocasiona que la fecha de corte no pueda coincidir con la del traslado de régimen, pues de conformidad con la Circular 58 de la Superintendencia Bancaria, cuando ha habido discontinuidad en la cotización al régimen de pensiones para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha ingresado directamente al régimen de ahorro individual, la fecha de corte es aquella de la primera afiliación. En el caso del actor, para la OBP accionada, la fecha probable de corte es el 1º de julio de 1995, esto es, cuando se habría vinculado laboralmente con el Municipio de Medellín. Sin embargo, según lo informado por este empleador, el accionante se vinculó a esa entidad desde el 1º de agosto de 1994 hasta el 6 de mayo de 1997, y acepta deber un bono pensional por el período comprendido entre la primera fecha mencionada y el 30 de junio de 1995, pues durante ese período asumía directamente el pago de las pensiones, hasta que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales (30 de junio de 1995).

De lo expuesto, es evidente que la fecha de corte todavía no se encuentra plenamente determinada, aunque sí es claro que no corresponde con la que fue reportada por Porvenir. En ese caso, le asistía la razón a la OBP para anular el bono del actor expedido con error, sin que fuera necesario notificarlo o solicitar su autorización pues no se trata de la revocatoria directa de un acto administrativo, sino de la anulación del mismo por tratarse de un mero acto de trámite provisional, toda vez que el bono no se encontraba en firme pues el actor no había autorizado su negociación. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte recientemente estableció en la sentencia T-968 de 2006: Como puede apreciarse, la norma trascrita en precedencia y la interpretación que de ella hizo la Corte Constitucional para declarar su exequibilidad, muestran con claridad que, para efectos de los actos administrativos que liquidan y emiten los bonos pensionales, la ley distingue dos fenómenos jurídicos, a saber: i) la anulación del acto administrativo, que se presenta cuando existen errores en la expedición de un bono o hay cambio en la forma de calcularlo y su objetivo es reliquidar los expedidos para expedir uno nuevo que lo modifique y, ii) la revocatoria directa del mismo cuando la autoridad que lo expide decide cambiar las condiciones inicialmente reconocidas (artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo).

Aunque en los dos casos, existe una decisión de la autoridad administrativa que deja sin efectos un acto administrativo anterior propio, en el primer caso no sólo no se requiere la autorización expresa del titular, sino que tampoco necesita la notificación al afiliado, en tanto que basta la comunicación que de la decisión administrativa hace la entidad administradora de pensiones, mientras que en el segundo, la notificación y la aprobación es indispensable para no afectar los derechos consolidados.

De esta forma, el momento jurídico fundamental para distinguir si se está en presencia de la anulación o de la revocatoria directa del acto administrativo es el de la firmeza del mismo, pues antes de que el acto cobre fuerza ejecutoria (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) puede ser anulado por la misma autoridad que lo expidió y, sólo después de que se encuentre en firme, puede ser revocado unilateralmente con la autorización del titular, en los términos del artículo 73 de esa misma codificación. Entonces, sólo hasta cuando el bono pensional se encuentra en firme se configura el derecho adquirido a favor de su beneficiario.

Bastaba entonces que la anulación fuera comunicada al fondo de pensiones para que la actuación fuera correcta. No se advierte por esta parte, entonces, vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso. 2. Sin embargo, la actuación de la OBP actualmente se encuentra incompleta pues después de la anulación no ha procedido como le corresponde a re emitirlo con la información correcta, lo cual mantiene al actor en una situación de indefinición que tiene la potencialidad de afectar sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la protección especial que debe prodigarse a las personas de la tercera edad, máxime cuando el bono debía redimirse el 29 de julio de 2006, fecha para la cual el accionante alcanzó los 62 años de edad.

Son dos las razones que la OBP aduce para no haber procedido a la reemisión del bono pensional del actor. La primera, precisamente se refiere a la incertidumbre que existe sobre la fecha de corte y la segunda, a la supuesta falta de prueba del salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992. Respecto al primer punto, tal como se explicó atrás, es evidente que no hay certeza sobre la fecha de corte y sobre el segundo, a pesar de que hay un indicio de que el valor devengado fue de $ 1.034.400, pues con base en este valor se liquidó el bono inicial, la OBP señala que no tiene prueba.

Sobre el particular es claro que ninguna de las dos situaciones son oponibles al actor. La falta de claridad sobre esta información debe ser resuelta por la OBP accionada con la colaboración del ISS, la AFP Porvenir y los diferentes empleadores respecto de los cuales pueda existir incertidumbre, pues es nítido que el accionante no puede permanecer en semejante indeterminación respecto al derecho cierto que le asiste.

Para establecer la fecha de corte, a la OBP le corresponde valorar la información que reposa en la historia laboral masiva certificada por el ISS y solicitar a los empleadores respectivos la corroboración de la misma. Para determinar el salario base de liquidación bajo el supuesto que no posee la prueba necesaria sobre el valor del salario efectivamente devengado, debe actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del decreto 1474 de 1997 que modificó el artículo 28 del decreto 1748 de 1995.

En todo caso, es claro que la recopilación de información necesaria para la reemisión y expedición del bono pensional del actor no puede prorrogarse indefinidamente en el tiempo, porque tal mora transgrede con suficiencia los derechos derivados de la seguridad social en materia pensional, el mínimo vital y la dignidad del accionante. 3. El apoderado del actor ha insistido a lo largo de la actuación en la vulneración de los derechos de su representado con ocasión de la supuesta interpretación errónea realizada por la OBP para reliquidar su bono pensional, -la cual habría ocasionado la anulación del mismo-, en torno a la aplicación del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005.

No obstante, como se ha estudiado a lo largo de esta providencia, las razones invocadas por la OBP para anular el bono y reliquidarlo, no tienen relación alguna con los efectos de la inexequibilidad de la referida norma, con mayor razón si se considera que como reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, es claro que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado y no el reportado, por ser la norma vigente en el caso concreto.

Así las cosas, se hace necesario revocar parcialmente la decisión del A quo y conceder el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el de la seguridad social y la protección especial radicada en cabeza de las personas de la tercera edad. Para el efecto se ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia requiera al ISS, a la A.F.P. Porvenir y a los empleadores del accionante que sea del caso, para que dentro de los dos (2) días siguientes, certifiquen y entreguen la información necesaria para determinar la fecha de corte y el salario reportado y devengado a 30 de junio de 1992 por el señor Luis Guillermo Jaramillo Mejía. Surtido este trámite y con la información necesaria, la OBP del Ministerio accionado, dentro de los cinco (5) días siguientes deberá reemitir el bono pensional del actor con base en la normativa, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y conceder el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el de la seguridad social y la protección especial radicada en cabeza de las personas de la tercera edad del señor Luis Guillermo Jaramillo Mejía. Segundo. Ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia requiera al ISS, a la A.F.P. Porvenir y a los empleadores del accionante que sea del caso, para que dentro de los dos (2) días siguientes, certifiquen y entreguen la información necesaria para determinar la fecha de corte y el salario reportado y devengado a 30 de junio de 1992 por el señor Luis Guillermo Jaramillo Mejía. Surtido este trámite y con la información necesaria, la OBP del Ministerio accionado, dentro de los cinco (5) días siguientes deberá reemitir el bono pensional del actor con base en la normativa correspondiente, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el desarrollo de reconocimiento de la pensión. Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario. � El artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 25 del Decreto 1513 de 1998 en lo pertinente, dice: “Bonos en firme.

Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso. � Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS.

Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre la cual aportaba al ISS.

Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaba. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador. � Ver entre otras sentencias T-927 de 2002, T-1130 de 2004, T-1124 y T-1119 de 2001, T-312 de 2000, T-548 de 1998 y C-177 de 1998, emanados de la Corte Constitucional. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910 y T-920 de 2006 PAGE 22