CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela impugnación 30.179 MILTON FABIÁN HERNÁNDEZ GÓMEZ Tutela impugnación 30.179 MILTON FABIÁN HERNÁNDEZ GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº.043 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelve la impugnación formulada por el apoderado de Milton Fabián Hernández Gómez contra el fallo del 12 de febrero de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le negó la tutela interpuesta contra los juzgados 16 Penal Municipal y 46 Penal del Circuito de esta ciudad.

Se vinculó igualmente a las fiscalías 287 y 196 locales de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Por sentencia del 4 de octubre de 2006 el Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá condenó al accionante, y a otro, a la pena principal de 16 meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de hurto calificado y agravado. Esa decisión fue confirmada por el Juzgado 46 Penal del Circuito el 18 de diciembre de 2006.

A juicio del peticionario, quien acudió a través de apoderado judicial, se le lesionaron sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la igualdad y a la favorabilidad. En consecuencia, solicitó al juez de tutela revocar o modificar los fallos condenatorios y, en su lugar, concederle la condena de ejecución condicional. Sustentó así su demanda: a) La resolución por la cual se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento no le fue notificada a él ni a su defensor, debido a que éste estuvo ajeno al proceso. b) El mismo día en que se dictó esa providencia, su defensor presentó memorial de “desistimiento” manifestando que el denunciante recibió indemnización integral por los daños ocasionados.

Sin embargo, ese escrito no fue tenido en cuenta por el fiscal ni por los falladores, pues desde ese momento se debió dictar preclusión de la investigación a su favor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. c) Antes de la sentencia de primera instancia su apoderado de confianza, quien suscribe la demanda de tutela, planteó las irregularidades señaladas, pero de todas formas se le negó la libertad condicional con el argumento de la existencia de un antecedente.

Se desconoció que éste ya no es presupuesto que deba ser considerado por el juez. d) No necesita tratamiento penitenciario, por lo que tiene derecho a la suspensión condicional de la condena. e) Contra la resolución de acusación no pudo ejercer su derecho de defensa porque el defensor de oficio abandonó el proceso, tan sólo cumplió con el acto de posesión. Pidió que para efectos de la detención preventiva se le tenga en cuenta que es padre cabeza de familia. 2.

La respuesta 2.1. Juez 16 Penal Municipal Se formuló resolución de acusación contra el actor por hurto calificado y agravado. El proceso fue repartido inicialmente al Juzgado 48 Penal Municipal, despacho que reconoció al doctor Germán Elías Guzmán Bernal como defensor de confianza del accionante. Este abogado asistió a la audiencia preparatoria del 17 de junio de 2004.

Luego de asumir el conocimiento de los asuntos del referido juzgado, ordenó llevar a cabo audiencia pública el 24 de noviembre siguiente. En su sentencia negó la suspensión de la condena de ejecución condicional y la domiciliaria por no reunirse los requisitos legales. El defensor del actor apeló la decisión. 2.2. Juez 46 Penal del Circuito En el fallo hizo un amplio análisis del procedimiento adelantado y de los aspectos relacionados con la concesión del subrogado de ejecución condicional.

La tutela es improcedente porque el actor pudo acudir a la casación excepcional. Aportó fotocopia de la sentencias. 2.3. Luego de proferido el fallo de primera instancia, la Fiscal 287 remitió escrito afirmando no recordar el memorial al que se refiere el actor. 3. Pruebas Del cuaderno remitido por el Juez 16 Penal Municipal, el a-quo incorporó al expediente de tutela copia de las siguientes piezas procesales: 3.1.

Memorial suscrito por el defensor técnico del tutelante, en el que solicita a la Fiscalía 287 le conceda libertad provisional por indemnización integral de los daños causados con el ilícito. Puso de presente que el perjudicado y denunciante manifestó que le fueron reparados integralmente los daños. 3.2. Escrito del denunciante informando sobre la indemnización recibida y su intención de no intervenir en otra etapa procesal. 3.3.

Resolución de septiembre de 2003 por la cual la fiscalía concede libertad provisional caucionada a los procesados, entre ellos el actor. 3.4. Resolución de acusación del 12 de diciembre de 2003 por el punible de hurto calificado y agravado. 3.5. Memoriales suscritos por el defensor del accionante donde consigna sus argumentos para la audiencia pública, y sustenta el recurso de apelación formulado contra la sentencia condenatoria. 3.6.

Indagatoria, resolución de imposición medida de aseguramiento y antecedentes sobre otras sentencias dictadas contra el peticionario por hurto calificado y agravado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo con fundamento en lo siguiente: Aunque el fallador de primera instancia no se refirió a la presunta inercia del defensor de oficio, ello fue tema tratado por el de segundo grado, el que también se pronunció sobre la improcedencia de la extinción de la acción penal.

A pesar de que el Municipal no trató lo relativo a la indemnización de perjuicios, sí tuvo en cuenta ese fenómeno postdelictual para hacer la rebaja de pena correspondiente. Los argumentos expuestos en las decisiones cuestionadas están en consonancia con las pautas jurisprudenciales, y los motivos para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la domiciliaria no son amañados ni arbitrarios y están revestidos de acierto.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante manifestó recurrir la sentencia y que en posterior oportunidad presentaría la sustentación respectiva. CONSIDERACIONES La Sala ratificará la decisión impugnada por las razones que a continuación se exponen: 1. No se interpuso recurso de casación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, las sentencias de segunda instancia dictadas por los juzgados del circuito son susceptibles de ser recurridas por la vía de la casación excepcional.

Por consiguiente, el actor pudo atacar la decisión proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito, que confirmó su condena, con el fin de que, en sede casación, se le garantizaran los derechos fundamentales presuntamente violados, pero no lo hizo. Tal situación hace, per se, improcedente el amparo. Una de las características de la acción constitucional es la subsidiariedad, que se traduce en que solo es admisible instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable.

De manera que no se viable acudir a ella cuando pese a que en el ordenamiento jurídico se contempló otro medio de defensa idóneo, no se hace uso del mismo sin justificación razonable. 2. No se violó el derecho a la defensa técnica porque el actor siempre estuvo asistido por un profesional del derecho que representó sus intereses. Los abogados de oficio que lo asistieron inicialmente sí actuaron dentro del proceso.

Consta que el doctor Arlet Sepúlveda González solicitó su libertad provisional, la cual efectivamente fue reconocida luego por la fiscalía instructora. Con el fin de garantizar su derecho de defensa y ante la falta de notificación de la resolución de calificación a ese profesional, la fiscalía procedió a nombrar otro para continuar la actuación y luego ya en la etapa del juicio el accionante designó uno de confianza -el mismo que lo apodera en la tutela-, que presentó memoriales, acudió a las audiencias e interpuso recurso de apelación. 3.

Los argumentos esbozados por los falladores no se muestran arbitrarios ni caprichosos. Pareciera que el actor confunde la suspensión condicional de la ejecución de la pena con la libertad condicional, mecanismos distintos y para cuyo reconocimiento se exigen requisitos diferentes, tal como resulta de los artículos 63 y 64 del Código Penal.

Así, no hay duda que en el primero el legislador sí previó los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible como elementos que deben ser valorados por el funcionario judicial. También yerra al intentar que se aplique a su favor el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, se extinga la acción penal porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 ibidem el delito por el cual se le condenó (hurto calificado y agravado) es investigable de oficio, no requiere querella, y, en esa medida, tampoco es desistible.

Contrario a lo afirmado en la demanda, la indemnización de perjuicios sí fue tenida en cuenta por el fallador, tanto así que se le reconoció la rebaja prevista en el artículo 269. Finalmente, para acceder a la prisión domiciliaria, el accionante debe acudir ante el juez que vigila la ejecución de la pena, pues no es la tutela la vía apta para tal fin.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 47 a 82. � Folio 50 del expediente. � Folio 7 de la sentencia. 1 13