CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 30.163 PASCUAL LONDOÑO RESTREPO TUTELA 30.163 PASCUAL LONDOÑO RESTREPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº037 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelve la acción de tutela instaurada, a través de apoderado judicial, por Pascual Londoño Restrepo contra las fiscalías 105 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Sabanalarga, Liborina, Olaya y Sopetrán, y 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia.

Se enteró igualmente al señor Omar Antonio Romero.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El peticionario es tenedor legítimo del inmueble denominado El Playón, en virtud de un contrato de asociación, para la explotación de una cantera, realizado con su propietario Alberto Peña Cañola, ya fallecido. Los derechos de explotación han sido reconocidos por la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia en decisiones de febrero de 2004 y junio de 2005.

El 26 de enero de 2006 Omar Antonio Romero se apropió ilegalmente de 2 hectáreas (20.000 m2) cambiando de sitio el cerco que sirve de lindero entre la propiedad de éste y la finca El Playón. Como esa actitud arbitraria afecta su patrimonio impidiéndole el uso total del inmueble, tal como se estableció en el contrato de explotación minera, el 17 de febrero de 2006 formuló denuncia contra el señor Romero por el punible de usurpación de tierras, pero el 21 de marzo siguiente la Fiscalía 105 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Sabanalarga, Liborina, Olaya y Sopetrán dictó resolución inhibitoria y ordenó el archivo de las diligencias por considerar que no es querellante legítimo debido a que el inmueble lo posee a título de mera tenencia. Presentó recurso de reposición y el 10 de abril de ese año la decisión fue confirmada.

Interpuso entonces apelación pero el 24 de octubre siguiente la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior avaló la posición. Como consecuencia de lo anterior, Omar Antonio Romero ha realizado nuevos actos usurpadores ante los cuales él se encuentra en situación de indefensión. A su juicio, la conclusión a la que arribaron las accionadas quebranta su derecho de acceso a la administración de justicia pues a pesar de que se le reconoce como tenedor, no se le considera sujeto pasivo de la presunta conducta delictiva.

Se desconoció que el perjuicio que sufre es evidente pues el terreno usurpado hace parte del predio entregado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia con ocasión del contrato mencionado, en el que 4.6 hectáreas corresponden a explotación minera y las restantes son para adecuación e instalación de infraestructura, entrada de volquetas, etc., destinadas a cumplir con el proyecto.

Aduce que como usufructuario del inmueble se ve lesionado en su patrimonio económico y no sabe cómo puede defender sus intereses a través de acciones civiles de usucapión o reivindicación, tal como lo sugirió la fiscalía de segundo grado, porque no pretende reclamar derechos como señor y dueño. Solicita se revoquen las resoluciones señaladas y se le admita como querellante para que se investigue el punible denunciado. 2.

La respuesta Ninguno de los interesados dio explicaciones. CONSIDERACIONES La Sala concederá el amparo propuesto con fundamento en los motivos que se exponen a continuación. 1. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo se ha admitido su viabilidad cuando se demuestre que la decisión objeto de reproche es producto de una actuación arbitraria y caprichosa del funcionario y, en consecuencia, constituye una afrenta al ordenamiento jurídico, en cuanto lesiona de manera injustificada y grave un derecho fundamental.

Aunque es evidente que la autoridad judicial goza de un amplio poder para valorar el material probatorio existente y las circunstancias particulares del caso para decidir cuál es la solución que habrá de adoptar, no puede olvidarse que si en el ejercicio de su labor incurre en una manifiesta e irrazonable valoración probatoria, o en un error flagrante de apreciación, el amparo resulta viable. 2.

En esta oportunidad se cuestionan las decisiones de las fiscalías demandadas que resolvieron proferir resolución inhibitoria por considerar que el denunciante no tenía la calidad de querellante legítimo. A juicio de aquellas el actor obtuvo una licencia o permiso para explotar o explorar productos pétreos o materiales de construcción y como consecuencia de ello se constituyó un contrato de sociedad, en el cual el propietario del predio El Playón, Luis Alberto Peña Cañola, aporta el bien y el accionante la licencia y adecua los terrenos. Así las cosas, concluyeron que no es tenedor ni poseedor y las obras que realiza obedecen al desarrollo de un programa.

Por ello, la titularidad de la acción penal radicaba en los herederos legítimos del propietario Peña Cañola. La fiscalía de primer grado, al resolver la reposición, sostuvo: Fue así como el señor PASCUAL LONDOÑO obtiene la mera tenencia (Art. 775 C.C.) del inmueble “El Playón”, esto es reconociendo dominio ajeno, en un área de influencia para el proyecto de explotación de la cantera en 10 hectáreas, de las cuales se extraerá material de un área efectiva de explotación de 4.6. hectáreas, las áreas restantes como es lógico, son para la adecuación e instalación de infraestructura entrada de volquetas, etc para cumplir con el proyecto.

En este orden de ideas, nos preguntamos, en qué se ve afectado el patrimonio económico del señor PASCUAL LONDOÑO con la presunta Usurpación de tierras del señor OMAR ROMERO, para cumplir con el objeto del contrato de sociedad de hecho realizado con el causante Peña Cañola, como el mismo lo da a entender en su ampliación de denuncia obrante a folio 54, no lo afecta para nada, solo porque el Tribunal se lo entregó y dice muy claro “El Playón”.

Igualmente hay que tener en cuenta que si el Tribunal de Antioquia, ordenó que la medida cautelar que pesaba sobre el bien inmueble “El Playón” fuera revocada, era porque se le estaban violentando al señor PASCUAL algunos derechos surgidos del contrato de sociedad de hecho realizado con el causante, como ejercer directamente la explotación de la cantera ubicada dentro de ese predio.

Conclusión: Si no hay daño al Patrimonio económico del señor PASCUAL LONDOÑO, no hay delito Al decidir la apelación interpuesta, la Delegada ante el Tribunal ratificó que la acción radicaba en los herederos legítimos, quienes han permanecido pasivos, y por ello el actor escogió una ruta equivocada. Al respecto dijo: …PASCUAL LONDOÑO, ha escogido el camino equivocado como que su pretensión en nuestro sentir, no debió encausarla por la jurisdicción penal; y que bien pudo si consideraba, o considera que ha ejercido actos de señor y dueño, buscar el sendero de la Usucapión y si llegare a radicar el bien inmueble “El Playón” en su cabeza, intentar la reivindicación de las tierras arbitrariamente tomadas por ROMERO, si ello llegare a probarse.

Y es que estudiado en detalle el proceso, basta con centrarse en los dos proveídos originados, el primero en la Sala Civil- Agraria y de Familia del Tribunal Superior de Antioquia; y el segundo en la Sala de Decisión de Familia del mismo, para colegir contrario a lo señalado por el libelista confutante, que en ninguno de tales pronunciamientos se reconoció la posesión de Don PASCUAL sobre el inmueble “El Playón”.

(…) Puntualizado el caso; la tenencia del predio “El Playón” por parte de LONDOÑO es meramente accidental o precaria como que ello le permite hacer uso de unos terrenos a título de servidumbre, para poder explorar y explotar los materiales (…), en uso de la licencia que le fuera concedida de conformidad con el Código Minero. Es por decirlo de otra manera una tenencia instrumental.

(…) En las anteriores condiciones como también lo anota el Primer Nivel, hay por parte del señor LONDOÑO RESTREPO, un reconocimiento propietario o de dominio ajeno en favor del ciudadano ahora fallecido, su socio LUIS ALBERTO PEÑA CAÑOLA que naturalmente impacta en favor de los herederos de este último y en consecuencia no se la el elemento estructural de despatrimonialización ni afectación o perjuicio en contra de PASCUAL, con la presunta toma de terrenos por parte de ROMERO.

Determinó así que el actor puede continuar con el objeto del contrato de concesión con sus herederos, mientras éstos activan los mecanismos judiciales contra el presunto usurpador. 3. Para la Sala la interpretación dada al tema “sujeto pasivo” es incorrecta y, por ello, vulnera sin duda el acceso a la administración de justicia y el debido proceso del actor.

Estas son las razones: a) No se discute que el delito por el que se procedió requiere querella, tal como lo dispone el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal del 2000. b) La querella es la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. Por ello, tratándose de ciertos delitos, se constituye como una condición de procesabilidad de la acción. El legislador consideró que para ciertos tipos penales debe mediar un interés personal de la víctima del ilícito. c) El delito de usurpación de tierras se encuentra ubicado dentro del Título VII “Delitos contra el patrimonio económico”, del Libro II del Código Penal (Parte Especial).

Recuérdese que el Código de 1936 denominaba ese título como “delitos contra la propiedad”. Sin embargo, el término patrimonio económico es más amplio y engloba no sólo la propiedad sino otros derechos, tales como la posesión, la mera tenencia y el usufructo. Para determinar si una persona puede ser o no sujeto pasivo, es necesario, entonces, verificar si tiene una relación fáctica jurídica con la cosa, y si esa relación se encuentra protegida por el ordenamiento.

Por manera que tiene esa calidad no sólo el propietario, sino el poseedor, el usufructuario o el arrendatario, de donde surge que existe una pluralidad de titulares, y corresponde al funcionario judicial determinar si quien acude a la justicia reúne alguna de esas calidades. Las demandadas reconocen que el peticionario adquirió una licencia y en virtud de ella celebró un contrato con el señor Peña Cañola, que le permite explotar.

Sin embargo, concluyeron que no es querellante legítimo porque es tenedor a título precario. El artículo 775 del Código Civil define la mera tenencia así: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Así las cosas, el querellante legítimo en este caso no puede ser solamente quien ostente la calidad de heredero de quien figura como propietario del inmueble El Playón, sino inclusive quien tenga la tenencia del bien reconociendo el dominio ajeno, como parece ocurrir en este caso, o su usufructo.

En ese orden de ideas, la referencia al “sujeto pasivo” de la infracción como aquella persona titular del bien jurídico protegido, tal como la entendieron las accionadas, es restringida y golpea los derechos del peticionario, máxime cuando, según se expuso en la demanda de tutela, con posterioridad a las decisiones cuestionadas el presunto usurpador ha realizado nuevos actos que perturban sus intereses.

La afirmación según la cual el actor no ha sido afectado con la actuación denunciada, debe ser mirada con especial cuidado pues no constituye hecho indicador de tal afirmación el hecho de que aquél tan sólo explote un cierto sector del inmueble, pues como lo admitieron, las hectáreas restantes son para la adecuación e instalación de infraestructura, entrada de volquetas, etc., destinadas a cumplir con el proyecto.

La Corte no entrará a determinar si en el caso concreto en realidad existió o no afectación en el patrimonio del peticionario, por cuanto ello es una labor propia del ente instructor, pero es claro que para tal fin habrá de analizar no sólo las hectáreas de terreno destinadas a la explotación o exploración sino las restantes, y así concluir si en efecto se ha atentado contra el bien jurídico protegido. 4.

Finalmente, debe advertirse que aunque la resolución inhibitoria puede ser revocada en cualquier momento, tal como lo prevé el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que al haberse concluido que el accionante no era querellante legítimo, no tendría posibilidades de ejercer su derecho. Por ello la tutela se erige como mecanismo de defensa apto para la protección de los derechos.

Con fundamento en lo anterior, se concederá el amparo de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del actor. En consecuencia, se dejarán sin efecto las resoluciones expedidas por las fiscalías demandadas, mediante las cuales se abstuvieron de iniciar instrucción y se ordenará a la Fiscalía 105 Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Sabanalarga, Liborina, Olaya y Sopetrán que adopte nueva decisión con fundamento en las consideraciones hechas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de Pascual Londoño Restrepo.

Segundo. Dejar sin efecto las resoluciones expedidas por las fiscalías demandadas, mediante las cuales se abstuvieron de iniciar instrucción, de fechas 21 de marzo, 10 de abril y 24 de octubre de 2006. En consecuencia, ordenar a la Fiscalía 105 Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Sabanalarga, Liborina, Olaya y Sopetrán que adopte nueva decisión con fundamento en las consideraciones hechas en esta providencia. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Resolución del 10 de abril de 2006 (folios 10 y 11 del expediente). � Resolución del 24 de octubre de 2006 (folios 19 a 21 del expediente). � Para la fecha de presentación de la querella no había entrado a regir en el Distrito Judicial de Antioquia el sistema penal acusatorio (artículo 530 de la Ley 906 de 2004). 1 15