CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 30.156 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 30.156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 45 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de YESENIA PACHECO PÉREZ contra el fallo emitido el 7 de febrero del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, oportunidad en la cual se negó la tutela promovida en contra de la Fiscalía Séptima Seccional de esa ciudad, por presunta violación al derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la medida de aseguramiento proferida respecto de la antes mencionada.

ANTECEDENTES Y ACTUACION Según lo consignado por el apoderado judicial de la accionante en su escrito de tutela, la Fiscalía Seccional N° 7 de Montería tramita proceso N° 74.999 por el delito de Peculado, actuación dentro de la cual se vinculó a su representada y otros funcionarios de la Administración Municipal de “San Carlos”. Que en diciembre 27 de 2006 se resolvió la situación jurídica, imponiéndose medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, condicionándose la detención y la suspensión en el ejercicio del cargo a la ejecutoria de tal proveído.

Sin embargo, con posterioridad se emitió otro interlocutorio en el cual se disponía hacer efectiva la medida de aseguramiento, razón por la cual tal proceder comporta una vía de hecho y por ende una violación al debido proceso, razón por la cual la tutela es procedente con miras a dejar sin efecto las resoluciones expedidas en enero 4 y 17 del corriente, donde se dispuso la captura y suspensión del cargo de su representada, puesto que se había interpuesto apelación respecto de la medida de aseguramiento.

ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL: La tutela fue presentada inicialmente ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Cereté, autoridad que avocó conocimiento y aceptó la medida provisional solicitada de suspender la orden de captura. Con posterioridad dicho juzgado dispuso la remisión de la actuación ante el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, por ser el superior funcional del Fiscal cuestionado.

Seguidamente la Corporación en referencia al abogado presentar el respectivo poder, asume el conocimiento y requiere al funcionario accionado, para que informara todo lo relacionado con el caso expuesto por el libelista. Para dar respuesta, el Fiscal Seccional indicó, que efectivamente, en ese despacho cursa el proceso al cual alude el libelista, habiéndose afectado a YESENIA PACHECO PÉREZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación por el delito de Peculado por Apropiación en diciembre 27 de 2006, posteriormente en enero 17 se revocó la resolución de enero 4 que había suspendido la orden de impartir captura, por lo que se dispuso hacer efectiva la medida impuesta.

Agregó la Fiscalía accionada, que no hubo vía de hecho porque la determinación se adoptó con fundamento en el ordenamiento jurídico, máxime que la resolución de situación jurídica fue impugnada y se estaba surtiendo el respectivo trámite ante el superior. Estando dentro del término al que alude el artículo 86 de la Carta Política, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en fallo de febrero 7 del corriente, luego de hacer algunas precisiones sobre la acción de tutela y su procedencia respecto de decisiones judiciales, procedió a negar el amparo impetrado por el libelista, al concluir, que en el caso de la peticionaria no había existido violación alguna de sus derechos fundamentales, máxime que la medida de aseguramiento se impuso en virtud del proceso que actualmente se le sigue, decisión que fue objeto de impugnación ante el superior, entonces, la violación aducida era fruto de la no admisión de lo argumentado por la Fiscalía, desconociendo que las mismas se adoptaron con apoyo en el ordenamiento jurídico.

Igualmente dispuso dejar sin efecto la medida provisional adoptada por el Juzgado que conoció inicialmente del trámite. DE LA IMPUGNACIÓN: Al ser notificado del fallo de primera instancia, el apoderado judicial lo impugnó, sin exponer sus razones, lo cual no es óbice para que esta instancia resuelva la alzada porque en materia de tutela no se precisa de la sustentación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La peticionaria pretende por medio de esta acción cuestionar la actuación surtida en su contra ante la Fiscalía Seccional N° 7 de Montería, en especial, porque se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación y la suspensión provisional del cargo que venía desempeñando dentro de la Administración Municipal de “San Carlos” - Córdoba-.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. DEL CASO CONCRETO. La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Del estudio practicado a la actuación, se advierte desde ya por la Sala, que la decisión recurrida habrá de ser confirmada en su integridad, puesto que no se evidencia en lo actuado por el funcionario accionado la incursión en vías de hecho, puesto que por mandato expreso del artículo 251 de la Carta Política, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar y acusar ante los jueces de la República a quienes incurran en comportamientos delictivos.

En consecuencia, si a la implicada PACHECO PÉREZ se le vinculó debidamente al proceso y conforme a las pruebas recopiladas se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación y suspensión provisional del cargo de Jefe de Presupuesto en el Municipio de San Carlos- Córdoba-, es una determinación que no puede entrar a variar o desconocer el Juez de Tutela, porque ello sería una intromisión en la competencia asignada previamente por el legislador.

Además, porque la única excepción que se permite jurisprudencialmente a los jueces de tutela para dejar sin efecto decisiones del ordinario, es cuando se ha incurrido en vías de hecho, bien por defecto sustantivo, defecto fáctico, defecto orgánico, defecto procedimental e insuficiente sustentación o justificación de la decisión (Cfr. Sentencia T-598 de 2003), caso que no es el de la accionante, porque, se repite, la medida adoptada se fundamentó en las pruebas legalmente aportadas.

De otra parte, la tutela es improcedente porque con ella se pretende conseguir que el Juez Constitucional deje sin efecto las decisiones de la Fiscalía bajo el entendido de que se ha incurrido en vías de hecho, lo cual no es acertado, porque es dentro del proceso ordinario y no en sede de tutela donde la peticionaria puede demandar la declaratoria de nulidad de lo actuado, su libertad provisional, la práctica de pruebas y controvertir las existentes.

Es decir, que de tomar posición el Juez de tutela en alguno de estos asuntos, estaría invadiendo la competencia del ordinario, funcionario establecido previamente por el legislador para resolver el caso de la accionante. En consecuencia, se cuenta con otro medio de defensa judicial para conseguir la pretensión, cual es la intervención activa dentro del proceso seguido en su contra, lo cual ha hecho a través de su defensor al impugnar la medida de aseguramiento impuesta, razón por la cual el amparo impetrado deviene improcedente tal cual lo declaró el tribunal a-quo.

En este orden de ideas, la decisión apelada es acertada, a pesar de lo expuesto por el apoderado judicial, porque, en realidad, al existir proceso en curso, es dentro de dicho escenario donde éste debe ventilar las posibles irregularidades en que se pudo incurrir por parte de la Fiscalía, de tal manera que no se cumple con el requisito de excepcionalidad y subsidiaridad de la tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales, puesto que en este caso se le toma como un instrumento alterno, lo cual desnaturaliza por completo su esencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo emitido por el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal el 7 de febrero del corriente, oportunidad en la cual negó la tutela interpuesta por el apoderado judicial de YESENIA PACHECO PÉREZ contra la Fiscalía Séptima Seccional de esa ciudad, por los motivos antes expuestos. Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591/91 y remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 7