CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 30.132 DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO TUTELA Impugnación 30.132 DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº.043 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Domingo de Silos Molino Blanco interpuso acción de tutela contra el Jefe de Liquidación Nómina del Consorcio FOPEP. Durante la actuación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla vinculó, además, a la sociedad Colombiana de Crédito y Consumo Limitada -COLCREDICON LTDA-, al Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social y al Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla, y por sentencia del 16 de noviembre de 2006 concedió el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa del peticionario.

La Sala, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, resuelve la impugnación que, contra esa decisión, formuló el apoderado judicial de COLCREDICON LTDA.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El actor es pensionado de Foncolpuertos en liquidación, con una mesada de $ 3.230.565. Debido a que el Consorcio FOPEP, quien es el pagador, le está haciendo descuentos por el 75%, sólo recibe $ 817.283. Si bien tiene un embargo por alimentos por parte del Juzgado Promiscuo de Puerto Colombia, que corresponde al 50% de su asignación, lo cierto es que por disposición del Código Sustantivo del Trabajo las deducciones únicamente pueden hacerse hasta por el 50% del salario o pensión, pues el restante debe dejarse libre para la subsistencia del jubilado.

Aporta sentencia del Consejo de Estado, por la cual se declaró la nulidad del parágrafo del Decreto 994 de 2003 que permitía a los empleadores hacer descuentos superiores al 50%. Considera que su mínimo vital y el de su familia se encuentran afectados, y pide se ordene al Consorcio demandado cesar la vulneración. 2. La respuesta 2.1. Gerente General del Consorcio Es el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y cancela las mesadas de los pensionados de diferentes cajas y fondos del nivel central.

En ocasión anterior el actor propuso tutela por los mismos hechos ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Barranquilla, que culminó con el amparo del derecho de petición. El Consorcio hace los descuentos ordenados por ley, los de embargos decretados por autoridades judiciales y los que son libremente contraídos por los pensionados. Al actor se le descuenta $ 1.615.582, según embargo ordenado por el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Puerto Colombia.

Aunque hay otras órdenes judiciales, las mismas se encuentran en turno con el fin de no exceder el tope legal del 50%. Por razón de las obligaciones libremente contraídas, resalta que aplica el artículo 142 de la Ley 79 de 1988. Antes de la expedición del Decreto 1073 de 2002 no existía límite del 50% para descuentos de mesadas pensionales.

Por manera que cuando entró a regir esa norma se modificó el software de la entidad para que los jubilados recibieran mínimo el 50% de su mesada, pero algunas cooperativas interpusieron tutela en su contra, y concretamente el Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla le ordenó el 4 de octubre de 2002 inaplicarla respecto de las obligaciones adquiridas antes de su vigencia. Por esa razón, el Consorcio debe hacer los descuentos tal como fueron autorizados por los pensionados y no puede desconocer ese fallo porque incurriría en desacato.

El pensionado es el único responsable de la administración de su mesada, de adquirir las obligaciones y de autorizar su descuento. 2.2. Coordinador de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia Los descuentos que figuran activos provienen de 10 créditos o libranzas solicitadas por el actor y un embargo judicial, sobre los cuales no se tiene incidencia porque fueron aceptados por el agente pagador (Consorcio FOPEP), que es el encargado de controlar los embargos y descuentos. 2.3.

Apoderado judicial de COLCREDICON LTDA El Tribunal no tiene competencia porque el Consorcio FOPEP es entidad privada. Como frente a la entrada en vigencia del Decreto 1073 de 2002, que reguló el porcentaje máximo de descuento a las mesadas pensionales, el FOPEP decidió aplicarlo frente a obligaciones autorizadas antes de su expedición, se interpuso acción de tutela para proteger los derechos adquiridos, y fue así como se profirió el fallo del Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla en el año 2002.

El actor pretende desconocer obligaciones previamente adquiridas. 2.4. Juez 2º Penal Municipal Se remitió a las consideraciones expuestas en su sentencia de tutela del 4 de octubre de 2002. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal reafirmó su competencia por cuanto fue vinculado el Ministerio de la Protección Social. Adujo que la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa del peticionario es atribuible al Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla, porque en el fallo de tutela de octubre de 2002 ordenó al gerente del FOPEP aplicar el Decreto 1073 de 2002 sólo respecto de las libranzas visadas después de su entrada en vigencia y pagar los descuentos autorizados con anterioridad.

Sin embargo, a ese trámite no se vinculó al ahora accionante, quien se está viendo afectado con la disminución de su mesada pensional, pues con el embargo judicial decretado en su contra en un 50% y con los descuentos autorizados por la decisión de tutela referida, se disminuyó en un 75%. Lo anterior constituye vía de hecho porque, además de afectar al actor, el juez no conformó el litis consorcio en la parte pasiva, con lo cual desconoció los derechos del peticionario.

Ello conlleva a su anulación. Respecto a la inmediatez, manifestó que ella no es de aplicación en este caso porque el pago de las mesadas es de tracto sucesivo y su detrimento lo advierte el solicitante mes a mes. En consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de tutela mencionado, a partir del auto admisorio de la demanda, y dispuso que el Juzgado 2º Penal Municipal de Barranquilla adelante nuevamente la actuación en la que se haga parte al peticionario.

LA IMPUGNACIÓN En criterio del apoderado de COLCREDICON LTDA, el a-quo desconoció, entre otros principios, la autonomía judicial, la seguridad jurídica, la cosa juzgada, la improcedencia de la tutela contra una sentencia de esa naturaleza, la no reformatio in pejus, la caducidad de la acción y las reglas de competencia. Adujo que el actor no era tercero afectado dentro de la actuación constitucional declarada nula porque libremente autorizó el descuento de sus mesadas pensionales, las cuales fueron visadas por el Consorcio FOPEP.

Además, ese fallo de tutela no fue seleccionado por la Corte Constitucional y han pasado aproximadamente cuatro años desde que se profirió. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: 1. El señalamiento que haga el accionante sobre la autoridad o el particular que presuntamente lesionó sus derechos no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción, pues éste tiene el deber de verificar si el sujeto o sujetos demandados son los autores de la violación o los causantes de la amenaza.

De manera que si encuentra que el peticionario se equivocó, no incluyó a todas las autoridades infractoras del ordenamiento jurídico, o de las pruebas resulta que puede existir otro sujeto comprometido que pudo vulnerar los derechos, debe proceder a vincularlos. Además, debe establecer si con la decisión que llegue a proferir podrían resultar afectados o desconocidos intereses o derechos de terceros.

Ante tal eventualidad tiene la obligación de enterarlos para que se pronuncien sobre los planteamientos hechos en la demanda y ejerzan su derecho de contradicción. 2. En esta oportunidad el a-quo, de manera acertada, decidió vincular a otras autoridades distintas a las indicadas por el peticionario. Sin embargo, olvidó que para poder resolver el problema jurídico, relacionado con el monto de la mesada pensional del accionante, que resulta ser inferior al permitido por la ley, es imperioso vincular al trámite a todas las firmas con las cuales adquirió obligaciones y a favor de las cuales se le hacen los descuentos por parte del Consorcio FOPEP.

Su razón social se menciona de manera detallada en la fotocopia de los cupones de pago remitidos a la Corte por parte del Gerente General del Consorcio. No hay duda que ellas tienen interés dentro de la actuación debido a que –se repite- a su favor se hacen los descuentos que afectan la asignación del actor y la decisión que finalmente se adopte puede, eventualmente, lesionar sus intereses.

Adicionalmente, es necesario que el Tribunal entere al beneficiario del embargo que por alimentos ordenó el Juzgado 1º Promiscuo de Puerto Colombia, puesto que el valor de esa deducción copa el 50% de la mesada del actor. Por consiguiente, deberá vinculárseles al trámite de la tutela con el fin de que ejerzan sus derechos de contradicción. Por los motivos señalados, se invalidarán los actos posteriores a la providencia que admitió la demanda de tutela, con el fin de que se remedie el defecto señalado.

Las pruebas practicadas conservarán su validez. 3. Finalmente, es importante que el Tribunal indague sobre las fechas en que se adquirieron las obligaciones con las cooperativas, así como la del embargo judicial, para determinar si eventualmente este último, por su relevancia constitucional, podría desplazar a los demás. Igualmente, examine si el fallo de tutela que resultó afectado con la decisión impugnada fue proferido antes de que se verificaran todos los descuentos que ahora superan el 50% de la mesada pensional del tutelante, si tiene alguna incidencia la orden judicial posterior de alimentos y se analice el contenido de las sentencias del 9 de septiembre de 2004 y 22 de septiembre de 2005, por medio de las cuales el Consejo de Estado resolvió las acciones de nulidad propuestas contra los decretos 1073 de 2002 y 994 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la NULIDAD de todo lo actuado a partir de los actos posteriores al auto del 18 de octubre de 2006, por medio del cual el Tribunal Superior de Barranquilla admitió la demanda de tutela incoada por Domingo de Silos Molina Blanco.

Las pruebas practicadas conservan su validez. Segundo. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla con el fin de que proceda conforme a lo expuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 14