CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela segunda instancia 30.132 DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela segunda instancia 30.132 DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado según Acta de Sala No. 123 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007).

DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO interpuso acción de tutela contra el Jefe de Liquidación Nómina del Consorcio FOPEP, por la presunta violación de su derecho al mínimo vital y el de su familia. A la actuación fueron vinculados, además, el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, la Sociedad Colombiana de Crédito y Consumo Limitada -COLCREDICON LTDA-, la Cooperativa Multiactiva Integral de Profesionales –COOPROF-, la Cooperativa Multiactiva –COOLER-, el Comité Social Portuario de Cartagena –COSOPOCART-, CRELINAL, Matilde Cepeda de la Hoz y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla.

Mediante sentencia del 20 de abril de 2007 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla amparó los derechos al debido proceso y a la defensa, los que consideró fueron vulnerados por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla. La Sala resuelve la impugnación que, contra esa decisión, formuló el apoderado judicial de COLCREDICON LTDA.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción El actor es pensionado de Foncolpuertos, en liquidación, con una mesada de $ 3.230.565, pero sólo recibe $ 817.283, debido a que el Consorcio FOPEP, quien es el pagador, le está haciendo descuentos por el 75%. Si bien tiene un embargo por alimentos por parte del Juzgado Promiscuo de Puerto Colombia, según demanda formulada por Matilde Cepeda de la Hoz, que corresponde al 50% de su asignación, lo cierto es que por disposición del Código Sustantivo del Trabajo las deducciones únicamente pueden hacerse hasta por el 50% del salario o pensión, pues el restante debe dejarse libre para la subsistencia del jubilado.

Aportó sentencia del Consejo de Estado, por la cual se declaró la nulidad del parágrafo único del Decreto 994 de 2003, relacionado con el monto de los descuentos a los pensionados. Pidió se ordene al Consorcio demandado cesar la vulneración de su derecho al mínimo vital. 2. La respuesta de los demandados 2.1. Gerente General del Consorcio FOPEP Es el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y cancela las mesadas de los pensionados de diferentes cajas y fondos del nivel central.

Hace los descuentos ordenados por ley, los de embargos decretados por autoridades judiciales y los que son libremente contraídos por los pensionados. Al actor se le descuentan $ 1.615.582, según embargo ordenado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Colombia, suma que no supera el 50% de su mesada. Aunque hay otras órdenes judiciales, las mismas se encuentran en turno con el fin de no exceder ese tope legal.

Por razón de las obligaciones libremente contraídas, aplica el artículo 142 de la Ley 79 de 1988, que impone a la entidad el deber de retener o deducir las sumas que los pensionados adeuden a las cooperativas, pues antes de la expedición del Decreto 1073 de 2002 no existía el límite del 50% para descuentos de mesadas pensionales. Una vez entró a regir esa norma se modificó el software de la entidad para que los jubilados recibieran mínimo el 50% de su mesada, pero algunas cooperativas interpusieron tutela en su contra, y concretamente el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla le ordenó el 4 de octubre de 2002 inaplicarla respecto de las obligaciones adquiridas antes de su vigencia. Por ese motivo, el Consorcio debe hacer los descuentos tal como fueron autorizados por los pensionados antes de la expedición del Decreto 1073 de 2002 y no puede desconocer ese fallo porque incurriría en desacato.

El pensionado es el único responsable de la administración de su mesada, de adquirir las obligaciones y de autorizar su descuento. 2.2. Coordinadora (E) de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia Los descuentos que figuran activos provienen de 10 créditos o libranzas solicitadas por el actor y un embargo judicial, sobre los cuales no tiene incidencia porque fueron aceptados por el agente pagador (Consorcio FOPEP), que es el encargado de controlar los embargos y descuentos. 2.3.

Apoderado judicial de COLCREDICON LTDA El Tribunal Superior no tiene competencia para tramitar la tutela porque el Consorcio FOPEP es entidad privada. Como ante la entrada en vigencia del Decreto 1073 de 2002, que reguló el porcentaje máximo de descuento a las mesadas pensionales, el FOPEP decidió aplicarlo frente a obligaciones autorizadas antes de su expedición, se interpuso acción de tutela para proteger los derechos adquiridos, y fue así como se profirió el fallo del Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla en el año 2002.

El actor pretende desconocer obligaciones previamente adquiridas. 2.4. Juez Segundo Penal Municipal Se remitió a las consideraciones expuestas en su sentencia de tutela del 4 de octubre de 2002. 2.5. Matilde Cepeda de la Hoz En el año 2002, actuando en representación del menor Eric Jeison Molino Cepeda, inició proceso de alimentos, y el 4 de abril de 2002 el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia decretó el embargo del 50% del salario del peticionario. 2.6.

Representante legal de COSOPOCART El accionante no puede alegar vulneración de sus derechos porque, tal como se pudo comprobar en una visita realizada a su domicilio, está conviviendo con su señora, Matilde Cepeda de la Hoz, y no tiene hijos menores de edad a su cargo, de donde deduce que el embargo de alimentos es consentido para evadir sus obligaciones crediticias.

Aportó constancia firmada por el actor en ese sentido. 2.7. Apoderado de COOPROF El actor adquirió la obligación antes de la expedición del Decreto 1073 de 2002, cuya vigencia es hacía el futuro y no tiene efectos retroactivos. De modo que si se suspenden los descuentos se atentaría contra el artículo 58 de la Constitución, que garantiza los derechos adquiridos.

EL FALLO DEL TRIBUNAL SUPERIOR La Sala Penal del Tribunal reafirmó su competencia por cuanto fue vinculado el Ministerio de la Protección Social. Adujo que la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa del peticionario es atribuible al Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, porque en el fallo de tutela de octubre de 2002 ordenó al gerente del FOPEP aplicar el Decreto 1073 de 2002 sólo respecto de las libranzas visadas después de su entrada en vigencia y pagar los descuentos autorizados con anterioridad.

Sin embargo, a ese trámite no se vinculó al ahora accionante, quien se está viendo afectado con la disminución de su mesada pensional, pues con el embargo judicial decretado en su contra en un 50% y con los descuentos autorizados por la decisión de tutela referida, se disminuyó en un 75%. Lo anterior constituye vía de hecho porque, además de afectar al actor, el juez no conformó el litis consorcio en la parte pasiva, con lo cual desconoció los derechos del peticionario.

Ello conlleva a su anulación. Respecto a la inmediatez, manifestó que ella no es de aplicación en este caso porque el pago de las mesadas es de tracto sucesivo y su detrimento lo advierte el solicitante mes a mes. Adujo que el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto porque existe un fallo anterior, y corresponde a ese funcionario judicial determinar lo relacionado con la prelación de créditos, atendiendo a que tanto el embargo por alimentos como las obligaciones con cooperativas se produjeron con anterioridad al Decreto 1073 de 2002.

En consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite de tutela mencionado, a partir del auto admisorio de la demanda, y dispuso que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla adelante nuevamente la actuación en la que se haga parte al peticionario, la señora Cepeda de la Hoz y las demás entidades vinculadas al trámite de esta acción. LA IMPUGNACIÓN En criterio del apoderado de COLCREDICON LTDA, el a-quo desconoció, entre otros, los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica, cosa juzgada, improcedencia de la tutela contra una sentencia de esa naturaleza, no reformatio in pejus, caducidad de la acción y las reglas de competencia. Adujo que el actor no era tercero afectado dentro de la actuación constitucional declarada nula porque libremente autorizó el descuento de sus mesadas pensionales, las cuales fueron visadas por el Consorcio FOPEP.

Además, ese fallo de tutela no fue seleccionado por la Corte Constitucional y han pasado aproximadamente cuatro años desde que se profirió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El problema jurídico Con fundamento en la situación fáctica descrita la Sala debe resolver si al actor se le han violado sus derechos por el descuento, superior al 50% de su mesada pensional, que le viene realizando el FOPEP, por obligaciones adquiridas con cooperativas y un embargo por alimentos decretado antes de la vigencia del Decreto 1073 de 2002.

Así mismo, y teniendo en cuenta la decisión adoptada por el a-quo, previamente deberá determinar si por esta vía es posible dejar sin efecto un fallo de tutela proferido hace más de cuatro años. 2. La improcedencia, por regla general, de la acción de tutela contra decisiones de tutela En reiteradas oportunidades, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han manifestado que a través de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política no es admisible cuestionar sentencias de tutela, toda vez que ello generaría una cadena interminable de amparos que afectaría la seguridad jurídica, la economía procesal y el orden jurídico.

Si bien tales decisiones podrían constituir vías de hecho, lo cierto es que, como acertadamente lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, en esos eventos la Carta Política contempló el mecanismo de la selección para revisión por parte de esa Corporación, a través del cual se pueden subsanar los errores de los jueces de instancia. Sostuvo la Corte en esa oportunidad: “La ratio decidendi en este caso excluye la acción de tutela contra sentencias de tutela.

El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso.

Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.). Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales”.

De lo expuesto en el fallo trascrito, que fue recientemente reiterado en la sentencia T-104 del 25 de febrero de 2007, se colige que solo a la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Constitución Política y por expresa disposición del Constituyente, compete revisar las sentencias de amparo que se encuentren ejecutoriadas, o decidir no hacerlo, y que cuando el asunto no fue escogido para revisión se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Casación ha admitido la tutela contra decisiones de la misma naturaleza, justamente cuando no se ha llamado a intervenir a una persona que tiene interés directo en el asunto y para garantizarle sus derechos al debido proceso y a la defensa, ello ha tenido lugar en casos excepcionales y únicamente por las especiales circunstancias que rodean el caso.

El a-quo encontró que en el trámite de la acción de tutela adelantada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barranquilla, que culminó con la sentencia del 4 de octubre de 2002, no fue llamado a intervenir quien ahora acciona, razón por la cual se le impidió ejercer su derecho de contradicción. No considera la Corte que el juez constitucional, so pretexto de garantizar los derechos del peticionario, pueda en esta ocasión dejar sin efecto esa decisión de tutela por lo siguiente: a) En aquella ocasión -cuando se dictó la sentencia de octubre de 2002- el amparo fue propuesto por la empresa asociativa COLCREDICON Ltda., al sentir afectado su patrimonio y sus derechos adquiridos por la decisión del Consorcio FOPEP de aplicar retroactivamente el Decreto 1073 de 2002 y desactivar las libranzas causadas y aceptadas antes de la entrada en vigencia de esa norma.

No se planteó una situación particular ni se mencionó algún deudor, sino la inminente suspensión del código de la cooperativa. Así las cosas, era claro que la decisión que allí adoptara el juez de tutela no lesionaría derechos de quienes firmaron las libranzas para esa época, pues esas personas, entre las cuales seguramente estaba el peticionario, habían adquirido las obligaciones antes de la formulación de la demanda de amparo y antes de la expedición del Decreto 1073 de 2002, les estaban descontando el valor correspondiente a esas obligaciones y aún no se había puesto en marcha la medida anunciada por FOPEP, esto es, la de suspender el descuento respectivo.

De manera pues que no se hacía necesario vincular al actor a ese trámite. b) Se crearía una cadena interminable de amparos, pues ahora quien acciona es el señor Molino Blanco, pero si durante los meses posteriores otros pensionados, en situaciones similares, acuden a la tutela con el mismo fin, habría que dejar sin efectos una y otra vez la sentencia de 2002 para poder integrar, con todos, el contradictorio.

Un contradictorio que, como se explicó, no era imprescindible conformar puesto que el tema propuesto fue la defensa de derechos adquiridos por una cooperativa respecto a la actuación de FOPEP. Tal situación, sin duda, ocasionaría inseguridad jurídica y atentaría gravemente contra el principio de la cosa juzgada, máxime cuando se trata de una sentencia de hace más de cuatro años, que obviamente creó situaciones particulares determinadas. c) Esa providencia no fue seleccionada por la Corte Constitucional para revisión, motivo por el cual hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

Conforme a lo expuesto, se revocará el fallo impugnado. 3. Las obligaciones adquiridas por el accionante frente a la vigencia del Decreto 1073 de 2002. El caso concreto El solicitante pretende que se ordene al FOPEP suspender algunos de los descuentos que se le están haciendo porque superan el tope de 50% establecido en el Decreto 1073 de 2002.

Para determinar si se puede acceder a lo pedido, pasa la Sala a verificar el contenido de esa disposición. Dice así el artículo 3º, luego de su modificación por el Decreto 994 de 2003: “En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios. Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.

Los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, no podrán exceder el 50% de la mesada pensional. Si se trata de pensiones compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, cada una de las instituciones podrá efectuar los descuentos de que trata este decreto, siempre y cuando el pensionado reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional neta, que le corresponda a esta pagar, una vez descontados el aporte para salud y a las Cajas de Compensación Familiar.

Si se trata de embargos por pensiones alimenticias, o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional, que le corresponda pagar a cada una de las instituciones.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica, en caso de pensiones compartidas, si se trata de descuentos efectuados por la institución pagadora diferente al Instituto de Seguros Sociales, para que el pensionado reintegre a la administradora de pensiones o a la institución pagadora, mayores valores pagados a él. Es evidente que la norma establece que el jubilado debe recibir no menos del 50% del monto de su pensión y que cuando se trata de pensiones alimenticias o de créditos reconocidos a favor de cooperativas o fondos de empleados, únicamente se puede embargar su mesada hasta el 50%.

Sin embargo, el artículo 4º dice: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. En consecuencia, no tiene efectos retroactivos y si su publicación tuvo lugar el 28 de mayo de 2002 (Diario Oficial No. 44.815), no cabe duda que no puede afectar situaciones anteriores ya consolidadas y habrán de respetarse los derechos adquiridos, cuya garantía se contempla en el artículo 58 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, no resulta arbitraria la actuación del FOPEP de continuar descontándole al actor las sumas que por concepto de obligaciones con cooperativas adquirió libremente antes de su vigencia o el embargo por alimentos decretado con anticipación. En efecto, de la información suministrada por ese Consorcio dentro de esta acción de tutela se evidencia que los descuentos que se le efectúan a favor de COLCREDICON Ltda., COSOPOCART, COOLER, COOPROF y CRELINAL, fueron adquiridos antes de mayo de 2002, cuando no existía la limitante de deducción del 50%.

Así las cosas, la actuación de FOPEP es legítima y se encuentra amparada en una interpretación razonable de la norma reglamentaria. Finalmente, respecto a la afirmación hecha por una de las cooperativas, relacionada con que el embargo de alimentos que pesa sobre el actor es consentido por él para evadir el cumplimiento de sus obligaciones crediticias, y que su hijo ya no es menor de edad, es claro que, de ser así, el acreedor puede intentar las acciones legales correspondientes, como la pauliana, en virtud de la cual aquél por su propia cuenta y en la medida de su interés, puede pretender que se destruya, bajo ciertas condiciones, una operación jurídica del deudor, que al disminuir su patrimonio, produjo o agravó la insolvencia de este último.

En consecuencia, se negará el amparo de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal - Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar la acción de tutela propuesta por DOMINGO DE SILOS MOLINO BLANCO. Segundo. Notificar esta providencia al actor y a todas las autoridades y particulares vinculados. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencias del 11 de febrero del 2003 (radicado 12.982), 12 de Febrero de 2003 (radicado 12.930), 14 de julio de 2004 (radicado 17.004) y 7 de febrero de 2006 (radicado 24.159). � Cfr. Sentencias T-1164 del 4 de diciembre de 2003 y T-582 del 10 de junio de 2004. � Art. 86 C.P. y arts. 32 y 33 del Decreto 2591de 1991.

Además, sentencia C-1716 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. � Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2005 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de este parágrafo. PAGE 15