CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30125 Acta No. 54 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Herney Polanco Polanco contra el fallo proferido por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 13 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Administración de Carrera.

I.

ANTECEDENTES El señor Herney Polanco Polanco instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad. Manifestó que, mediante Convocatoria No.002 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de Carrera llamó a concurso público para proveer 732 cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, a nivel nacional.

Indicó que, con base en algunas decisiones de tutela proferidas por un sector de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y contrarias a otras proferidas por otro sector de la misma Sala, se pretende modificar las reglas del concurso, para extender la aplicación de la lista de elegibles a un número mayor de los empleos convocados. Señaló que, mediante Resolución del 3 de abril de 2003, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos y que por acto administrativo del 5 de agosto de 2008 fue nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales de Circuito de Neiva, cargo que desempeña en la actualidad.

Afirmó que fue notificado de la Resolución No. 0-1621 del pasado 22 de julio, mediante la cual se nombra en periodo de prueba a Luís Artemo Cantillo Rojas, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, “quien ocupó el escalafón 894 del registro de elegibles, de las 732 plazas ofertadas” y se da por terminado su nombramiento en el mismo cargo, una vez el citado señor se posesione.

Lo anterior, añadió, va en contravía de lo dispuesto por el Consejo de Estado en concepto emitido a principios de este año, de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en respuesta dada a la Fiscalía General de la Nación, en la que aclara los términos de algunas consideraciones realizadas a su pronunciamiento y de lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Florencia Caquetá y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, en fallos de tutela de primera y segunda instancia, respectivamente.

Enfatizó que la decisión con la que se vulneran sus derechos fundamentales pretende nombrar en su lugar a una persona que no tiene derecho al nombramiento, según se ha declarado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pues al haber quedado por fuera de los 732 cargos convocados, para todos los efectos legales se tiene como si no hubiera concursado.

Solicitó, como consecuencia, que se ordene mantener vigente y con plenos efectos su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito y se ordene al Fiscal General de la Nación que disponga la revocatoria o suspensión de la Resolución No. 0-1621 del 22 de julio de 2010. La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dio trámite a la acción de tutela por auto del 10 de septiembre de 2010 y requirió a la parte accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación manifestó, básicamente, que no existe vulneración de los derechos alegados por el accionante, dado que tuvo la oportunidad de participar en el concurso, de ejercer sus derechos y de continuar en el cargo en el que estaba nombrado en provisionalidad. Agregó que la entidad no ha actuado por fuera de los parámetros establecidos en la Constitución o en la ley y no lo desvinculó arbitrariamente, pues la razón obedece a la implementación del sistema de carrera, es decir, para nombrar a quienes se encuentran en el registro de elegibles.

Finalmente, adujo que el acto administrativo de desvinculación fue motivado. Argumentó que la Corte Suprema de Justicia ha dictado diversos fallos en los que ordena culminar el proceso de nombramientos en el término de dos meses, so pena de las sanciones a que haya lugar, situación que ha generado un caos institucional, por cuanto ha sido necesario terminar la provisionalidad de un número significativo de servidores que no superaron el concurso.

En el mismo orden, que si se accede al amparo solicitado se haría imposible cumplir la orden del órgano superior, por cuanto cada vez que se de por terminada una provisionalidad para nombrar al del registro de elegibles, y mediante la acción de tutela se deje sin efectos tal decisión, se imposibilita el cumplimiento de su deber constitucional.

El Tribunal profirió fallo el 13 de septiembre de 2010, en el que dispuso declarar improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el accionante, quien argumentó que su desvinculación se hizo efectiva desde el pasado primero de septiembre, cuando en cumplimiento de la resolución atacada tomó posesión del cargo el señor Luís Artemo Cantillo Rojas a quien no le asiste el derecho para desplazarlo.

Asimismo, que esta situación ha dejado a su núcleo familiar en una franca situación de debilidad manifiesta o inferioridad, toda vez que era el medio por el cual sostenía a su familia, que depende exclusivamente de él. Arguyó también que la acción de tutela se invoca porque se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de lo contrario, la ocurrencia del perjuicio irremediable es inminente.

II. CONSIDERACIONES Son dos las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) y, por otra parte, el retiro del actor no tiene una relación causal con sus condiciones familiares, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

El accionante pretende que se de la orden al Fiscal General de la Nación que mantenga vigente y con plenos efectos su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y que, por el contrario, disponga la revocatoria de la Resolución No.0-1621 del 22 de julio de 2010, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por no haber tenido en cuenta que la Convocatoria 002 de 2007 tan sólo llamó a concurso público para proveer 732 cargos a nivel nacional de Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales del Circuito.

A partir de lo anterior, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por el actor, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para mantener vigente el nombramiento provisional del actor o para revocar la Resolución No.0-1621, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la desvinculación del actor se produjo por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 0-1621 del 22 julio de 2010, y “(…) con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de elegibilidad establecido en el respectivo registro.” En dicho acto administrativo se anotó, asimismo, que los servidores a quienes se les dio por terminado el nombramiento, como el actor, “(…) se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan.” En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la posición del actor dentro del concurso de méritos y no tuvieron nada que ver con sus condiciones personales o familiares, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Ahora bien, y dado que el peticionario manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la acción de tutela.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de las entidades accionadas produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE