CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30117 ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES 1ª.INSTANCIA PAGE 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30117 ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES 1ª.INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 034 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de mil siete (2007).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el ciudadano ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, en contra del Juzgado Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la Barranquilla, reclamando el amparo al derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado en el asunto penal que se adelanta en su contra por los delitos de celebración indebida de contrato en concurso heterogéneo de peculado a favor de terceros.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infiere lo siguiente: 1. Dentro del proceso adelantado en contra de los señores ALCIBIADES BUSTILLO CERVANTES, Bernardo Hoyos Montoya y Guillermo Hoenigsberg Bornacelli, la Fiscalía Novena de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, mediante providencia de 6 de mayo de 2005 profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de celebración indebida de contrato en concurso homogéneo y heterogéneo de peculado a favor de terceros.

No obstante, se abstuvo de hacerla efectiva por considerar que no se cumplían las finalidades previstas en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). 2. Impugnada la decisión, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en resolución de 6 de enero de 2006 la confirmó, ordenando hacer efectiva la medida, pues en su criterio sí concurrían las finalidades que justificaban su imposición. 3.

Encontrándose la actuación para la definición del recurso, la Fiscalía a quo cerró la investigación y mediante providencia de 27 de enero de 2006 calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación. 4. El defensor del procesado Bernardo Hoyos Montoya demandó el control de legalidad ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, la cual fue rechazada por haberse formulado con posterioridad a la fecha en que se clausuró la instrucción y luego de proferida la acusación. 5.

A través de apoderado, el señor Bernardo Hoyos Montoya, interpuso demanda de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en razón a las vías de hecho en que incurrió la Fiscalía Delegada ante la Corte por haber efectivizado la detención preventiva, no obstante que tal aspecto no había sido objeto de impugnación. 6.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 14 de marzo de 2006, tuteló a Bernardo Hoyos Montoya y de modo extensivo a Oswaldo Ernesto Saavedra Ballesteros, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly y ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, dejó sin efecto la resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y dispuso de inmediato la libertad de los así afectados. 7.

En firme la acusación, correspondió conocer al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, quien el 19 de septiembre de 2006 dio inicio la audiencia preparatoria. Ante la petición del actor popular constituido en parte civil de que mediante incidente se hiciera efectiva la detención de los acusados, el Juzgado señaló que nada impedía hacer pronunciamiento sobre dicha solicitud.

Por ello, luego de referirse a lo señalado por los defensores y la Fiscalía en relación con el tema, hacer referencia de los titulares de la acción civil y del interés que le asiste a la parte civil, así como el deber del juez de ejercer control de legalidad sobre el proceso señalando que “puede y debe tomar los correctivos necesarios cuando observe que han existido falencias u omisiones”; dejar sentado que no encontraba limitación en la ley para la imposición de la medida de aseguramiento y advertir que fue la decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte la que se dejó sin efecto a través de sentencia de tutela por haberse extralimitado en su competencia, y no porque no se cumplieran los presupuestos para la medida detentiva, concluyó que las finalidades previstas en la ley para hacer efectiva la detención intramural sí concurrían, razón por la que dispuso hacer efectiva la medida de aseguramiento impuesta, sin concederles la detención domiciliaria, por “cuanto una persona detenida en su residencia no tiene el mismo grado de restricción o de limitación a su movilidad y a sus actividades, que si está en un centro de reclusión”, disponiendo librar las órdenes de captura en su contra. 8.

Ante la manifestación del juzgado de no conceder la alzada contra tal determinación, los procesados acudieron al recurso de queja, hecho que motivó el pronunciamiento de 18 de octubre de 2006 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, quien se pronunció adversamente a las pretensiones de los recurrentes por no haber claridad de que el despacho judicial hubiera negado la impugnación. Sin embargo, atendiendo la prevalencia de la Constitución Política, ordenó al juez de primera instancia destinar un espacio inmediatamente y antes de continuar con la audiencia preparatoria, para que se diera la oportunidad a los interesados en interponer los recursos en cuanto concernía a la libertad de los acusados, luego de lo cual debería decidir lo pertinente con el fin de posibilitar la revisión de lo resuelto por esa Corporación. Con fundamento en lo anterior, el Juzgado concedió la alzada interpuesta por los defensores de los acusados, enviándose el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, quien en providencia de 30 de noviembre de 2006 confirmó el auto apelado, pero con la modificación de que la detención preventiva deberá cumplirse inmediatamente en las residencias de los encartados.

LA DEMANDA Actuando a través de apoderado, ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, interpone la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la incursión de un error de hecho por falso juicio de existencia que constituye una violación indirecta de la ley, al efectivizar la medida detentiva en una decisión fundada en hecho erróneo por falsa apreciación de la resolución emanada del Fiscal noveno el 26 de enero de 2007, por ser una prueba inexistente, “traída del calete intelectual de la segunda instancia”.

Señala que el proceso penal se entiende como un conjunto de actos sucesivos, precedentes algunos, y subsiguientes otros, que se van desarrollando hasta imprimirle su punto final. En ese orden de ideas, en la resolución de acusación a más de concretar en ella la denominación jurídica de los hechos por los cuales el imputado debe responder en el juicio, el Fiscal debe referirse en lo atinente a la medida detentiva resultante del reproche contenido en el vocativo a juicio y dentro de esa descripción, dejar por sentado como ley para el proceso, si además de la medida de aseguramiento que impone, se le da efectividad o aplicación a los fines de la misma, siguiendo los derroteros de las sentencias de la Corte Constitucional, que son erga omnes en estos menesteres.

Indica, que el Juez de la causa como tercero imparcial, debe otorgarle las garantías al procesado que comparece en estado de libertad a una audiencia preparatoria arropado de la presunción de inocencia y con la finalidad de solicitar el acopio probatorio que a bien tenga su defensa técnica aducir y mucho más si del comportamiento del procesado no permite advertir que pone en peligro a la comunidad.

Por ello, al imponer medida de aseguramiento sin respetar el principio de las etapas precluídas, el Juez Cuarto Penal del Circuito desquició las bases estructurales del proceso en una clara vía de hecho, con grave perturbación del orden jurídico establecido y de las garantías judiciales que rodean al enjuiciado. Refiere, no desconocer que el juez de la causa, como supremo director de la misma, en cumplimiento del artículo 409 del Código de Procedimiento Penal, tiene amplias facultades para tomar las decisiones que considere necesarias en lo que se conoce como “ el ámbito de su movilidad discrecional”, pero el legislador se las otorgó tal como lo expresa la norma, para el esclarecimiento de los hechos y para evitar dilaciones innecesarias en desarrollo de las intervenciones de las partes en las audiencias públicas, facultades éstas restringidas y sometidas a lo establecido taxativamente en la regla, sin que le esté permitido al juez de la causa bajo la premisa de aplicar justicia y sin variar los presupuestos tomados por la Fiscalía para no aplicar los fines de la medida excederse de los limites facultativos funcionales.

Relata que no es cierto, como lo afirma la Sala Dual del Tribunal Superior de Barranquilla, que por vía de la decisión del Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia de 6 de enero de 2006, se hubiera modificado el criterio según el cual no era necesario la detención intramural, pues del texto de la resolución adiada 26 de enero de 2006, posterior a la proferida por la Fiscalía delegada ante la Corte, el Fiscal nunca materializó la medida, por lo que pretender utilizar como criterio de unificación la decisión de la Delegada ante la Corte cuando desató el recurso, es un desatino y un imposible jurídico, toda vez que dicha decisión fue revocada por la Corte Suprema de Justicia mediante tutela de 14 de marzo de 2006.

TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda de tutela, se ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes. En escrito de 6 de marzo de 2007, los magistrados de la Sala Dual del Tribunal Superior de Barranquilla, solicitan se declare la improcedencia del amparo, como quiera que no concurren los ciertos rigurosos requisitos de procedibilidad como mecanismo excepcional de protección frente a providencias judiciales, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de tutela dictadas dentro de los radicados 29635 y 29837.

Con el criterio expuesto por esa Corporación en la providencia cuestionada, no hay ningún asunto constitucional que ventilar, puesto que en ningún momento se vulneró o amenazó el derecho fundamental del debido proceso, ya que en la decisión cuestionada se explicó con suficiente extensión y claridad los argumentos probatorios y normativos que llevaron a la Sala a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito ante la solicitud de un sujeto procesal y la coadyuvancia de la Fiscalía en la audiencia preparatoria, a considerar que era procedente hacer efectiva la detención domiciliaria de los procesados, presuntamente involucrados en un multimillonario peculado y celebración indebida de contrato por la fallida remodelación del edificio de la Alcaldía de Barranquilla.

El titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, señala que el proceso se encuentra en la etapa de celebración de la audiencia preparatoria, la cual se reanudó el pasado primero de marzo de 2007 donde se negó un conflicto de competencia entre ese despacho y el Juzgado Segundo Penal del Circuito, resolviéndose luego los recursos de reposición contra el auto que negó algunas pruebas, quedando pendiente el traslado a los no recurrentes de los recursos de apelación contra dicho proveído.

Refiere que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, ni a ningún otro procesado, por cuanto en la audiencia preparatoria, después de exponer las razones y fundamentos jurídicos, resolvió que se imponía la aplicación efectiva de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los señores Guillermo Enrique Hoenisgberg Bornacelly, Bernardo Hoyos Montoya y Alcibíades de Asis Bustillo Cervantes, providencia en la cual aparecen los argumentos del despacho, y además se explica que no se contrariaba lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, cuando por vía de tutela otorgó la libertad a varios de los sindicados en ese proceso.

Dicha providencia fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, quien la encontró ajustada a derecho, por lo que es claro que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Con la acción de tutela presentada, se pretende por “enésima vez” dejar sin efectos jurídicos decisiones de ese despacho tomadas al amparo de las normas de nuestro ordenamiento jurídico con observancia del debido proceso, que ya han sido atacadas por otros sujetos procesales, con distintos apoderados, tal como se puede apreciar en la acción de tutela fallada por la Sala Penal de la Corte con radicado 29557, sin olvidar las recurrentes acusaciones y conflictos de competencia propuestos sin fundamento alguno. Precisa que no resuelta cierto que el Juzgado hubiera negado la oportunidad de interponer recursos contra el proveído que dispuso la efectividad de la medida; lo que ocurrió fue que por orden y metodología para la audiencia, decidió conceder los recursos al final de la misma, convencido de que no habría demora alguna.

Sin embargo, recusaciones infundadas del mismo BUSTILLO CERVANTES, trajeron algo de contratiempo. Resalta que por un recurso de queja que no fue interpuesto por ninguno de los afectados con medida detentiva, sino por un sujeto procesal diferente, la Sala Penal del Tribunal ordenó dar trámite inmediato a los recursos de apelación contra dicha decisión y en la sesión de audiencia de 25 de octubre, cuando se disponía a dar cumplimiento a lo ordenado por dicha Corporación, el aquí accionante presentó una segunda recusación y la mayoría de los sujetos procesales nuevamente intervinieron solicitando la actuación. Por ello, como lo que se persigue es entorpecer el desarrollo del proceso, solicite se niegue el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las providencias expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, en el cual la demanda intenta cuestionar la validez de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito en el trámite de la audiencia preparatoria de hacer efectiva la detención impuesta. 2.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, es decir cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” 3. La Sala de Decisión de Tutelas descarta la presencia de causales de procedibilidad en el presente asunto, toda vez que del análisis de las pruebas aportadas al trámite constitucional se observa que la autoridad accionada procedió de manera seria, fundada y razonada a señalar los fundamentos de hecho y de derecho que en su criterio concurrían para la efectividad de la medida.

Señaló que había lugar al pronunciamiento, no sólo por la solicitud invocada por el actor popular, sino además, porque es deber del juez ejercer control de legalidad sobre el proceso, pudiendo tomar los correctivos que sean necesarios cuando observe que han existido falencias u omisiones, sin encontrar limitación en la ley para la imposición de la medida de aseguramiento en esa etapa de la causa, resaltando que la decisión de improcedencia de la medida fue de la Fiscalía de primera instancia y no la del ad quem, esta última dejada sin efectos a través de sentencia de tutela, pero por razones distintas, como lo fue el haberse extralimitado en su competencia, desconociendo normas de carácter legal y constitucional como el principio de la no reformatio in pejus y no, porque no se dieran los presupuestos para la medida detentiva.

Así, al evaluar si se daban las llamadas finalidades constitucionales admisibles para la medida, es decir, “que además de los requisitos formales y sustanciales debe garantizar: la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la eventual ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar la prueba impidiendo que se realicen actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios.

Por el contrario, cuando el funcionario judicial tenga la seguridad de que no se dan estas finalidades, es decir no es necesaria la imposición de la medida, no podrá imponer medida detentiva. Para el Juzgado tal seguridad no se da. No hay la convicción de acuerdo a la información que reposa en el expediente de que los acusados no comportan peligro para la comunicad o de que no entorpecerán la actividad probatoria… ”, concluyó en la necesidad de su detención intramural. 4.

Igual situación se concluye en relación con el pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, pues abordó debidamente el tema objeto de impugnación, dando respuesta adecuada a los argumentos de los recurrentes, con lo que no resulta dable señalar que la conclusión a la que arribó sea producto del capricho o la arbitrariedad.

Así las cosas, la interpretación ponderada de las autoridades judiciales accionadas al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Regla que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio en el que los funcionarios expusieron las razones fácticas y jurídicas que los llevaron a adoptar la decisión, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud suficiente para considerar tal actuación como causal de procedibilidad.

Ciertamente, el fundamento sobre el cual descansa la demanda de amparo se concreta en la inconformidad del accionante con la decisión emitida en la actuación penal, debate que desborda el ámbito de protección de este instituto constitucional, pues, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 5.

La Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo en jurisprudencia uniforme, que armoniza con la doctrina de la Corte Constitucional, que los conflictos que surgen en torno a la valoración de las pruebas o a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela.

(Sentencia T-553 de 1997). 6. Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere recurrido. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 �. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. _1121578995.doc