CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 30.053 RODRIGO MICOLTA SILVA Tutela 1ª instancia 30.053 RODRIGO MICOLTA SILVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº032 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelve la acción de tutela interpuesta por Rodrigo Micolta Silva contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Se vinculó al Juzgado 7º Penal del Circuito y a la Fiscalía 12 Seccional, ambos de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Situación fáctica Por hechos ocurridos en el año 1999, relacionados con la omisión de trasladar sumas de dinero en el Municipio de Jamundí por concepto de sobre tasa ambiental a la C.V.C., el accionante, quien se desempeñaba como tesorero, fue vinculado a una investigación. El 12 de junio de 2003 la Fiscalía 12 Seccional de Cali profirió en su contra resolución de acusación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Mediante sentencia del 20 de octubre de 2005 el Juzgado 7º Penal del Circuito de Cali lo condenó a seis meses de prisión, como autor penalmente responsable del referido punible, y le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Esa decisión fue confirmada el 30 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de Cali. 2.

El amparo propuesto A juicio del peticionario, se le violó su derecho al debido proceso porque la conducta imputada es atípica frente a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que exige, para el punible por el que fue condenado, que los dineros destinados por el servidor público hagan parte del presupuesto por inversión social o para pagar las nóminas de la administración. Justamente bajo ese argumento y con la esperanza que se declarara la cesación de procedimiento, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado desfavorablemente.

En su criterio, los falladores incurrieron en vía de hecho por aplicación indebida de una norma frente al tránsito de legislación y con ello desconocieron el principio de favorabilidad. Acude a la tutela como mecanismo transitorio porque su situación económica es angustiante debido a que las administraciones del municipio de Jamundí se abstienen de darle trabajo; la casación excepcional requiere técnica, no tiene recursos para contratar un penalista de “tal extirpe”, y el proceso es largo. 3.

La respuesta 3.1. El Juez demandado manifestó que no incurrió en vía de hecho porque su sentencia no fue caprichosa ni arbitraria, toda vez que estuvo suficientemente motivada. Además, la normativa aplicada se encontraba vigente para el momento de los hechos y su sanción es más favorable que la prevista en el nuevo ordenamiento penal. La acción de tutela es improcedente porque no se intentó el recurso de casación excepcional.

Además, el argumento según el cual el actor no tiene medios para pagar honorarios no es de recibo porque ello llevaría a una modificación del proceso penal dependiendo de la situación económica del procesado. 3.2. Según informó la Escribiente Grado 3 de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, el 1º de marzo pasado quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia, sin que se hubiere interpuesto recurso de casación, y con oficio del 2 de marzo siguiente se dispuso la devolución del expediente al juzgado de origen.

CONSIDERACIONES El actor cuestiona las sentencias condenatorias porque –en su parecer- los falladores no tuvieron en cuenta que, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la conducta por la cual fue condenado es atípica debido a que en el artículo 399 ibidem se exige la demostración de un ingrediente normativo que antes no se preveía: el perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.

En esencia, lo que reprocha es la forma y los criterios tenidos en cuenta para resolver su caso. En distintas oportunidades la Sala ha sostenido que quien considere que por virtud de una sentencia se le ha violado alguna garantía o derecho legal o constitucional, o pretenda debatir asuntos relativos a la presunción de inocencia, indebida valoración probatoria o atipicidad de la conducta, no puede acudir directamente a la tutela sin que previamente haya agotado las herramientas de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico.

El legislador previó el recurso ordinario de apelación y aun el extraordinario de casación para que, por su conducto, se haga saber al superior sobre las falencias o equívocos del inferior y se logre una efectiva y correcta administración de justicia. En este caso contra el fallo dictado por el Juzgado 7º Penal del Circuito la defensora del accionante formuló recurso de apelación. Empero, guardó silencio frente a la decisión de segundo grado, a pesar de que tuvo la oportunidad de recurrirla por vía de la casación excepcional.

Así las cosas, cuando no se utilizan las vías de impugnación ordinarias, es inadmisible que se acuda a la tutela en procura de subsanar ese error. Aduce el peticionario que acude al amparo como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Empero, cuando la acción se intenta con ese fin es justamente porque durante la oportunidad procesal pertinente se hará uso del otro medio de defensa judicial, y en este caso aunque la demanda fue presentada con anterioridad a la ejecutoria del fallo del Tribunal, de su lectura es fácil inferir que no acudirá a la casación, lo que efectivamente se constató con la información dada por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal demandado.

Así las cosas, no puede el juez de tutela entrar en el fondo del asunto para analizar si le asiste o no razón al peticionario en lo relativo a la atipicidad de la conducta frente a la nueva normatividad sustantiva, pues por regla general le está vedado reemplazar al conductor natural del proceso en los juicios valorativos propios de su función jurisdiccional.

No obstante, cuando la decisión objeto de reproche carece de sustentación, de motivación o simplemente no se ocupa del tema objeto de controversia y no resuelve el asunto planteado, es necesaria la intervención del juez constitucional para que quien accede a la administración de justicia obtenga una resolución efectiva y de fondo al litigio y, en esa medida, tenga la oportunidad de controvertirla.

En este caso se advierte que uno de los puntos contenidos en el recurso de apelación y tratado in extenso por la defensa, fue precisamente el que ahora plantea el actor. Sin embargo, el Tribunal no se ocupó del mismo, no se pronunció y menos resolvió los cuestionamientos hechos por la apoderada del condenado. Uno de los aspectos de la discrepancia fue el relativo a la “atipicidad sobreviviente por tránsito de legislación”.

Bajo ese título la defensa expuso las razones por las cuales, al amparo de la Ley 599 de 2000, la conducta reprochada al entonces procesado era atípica porque no se generó perjuicio o menoscabo a los programas sociales de la administración municipal de Jamundí ni se afectaron salarios o prestaciones de los servidores públicos. Para sustentar su posición transcribió apartes de una providencia dictada por la Sala de Casación Penal de esta Corporación. Aun a pesar de lo anterior, el Tribunal, al resolver sobre ese punto, se limitó a manifestar lo siguiente: La Colegiatura considera prudente precisar que en el plenario no hay la menor duda de la condición de servidores públicos de los hoy condenados, igualmente no cabe duda que dentro de sus funciones estaba la de recaudar y transferir la sobretasa ambiental, lo que hace que si en razón de sus funciones (recaudo y administración de los recursos) no se dio estricto cumplimiento a la transferencia de la sobretasa ambiental se ha consumado el punible formulado en el pliego de cargos.

Se está de acuerdo con lo afirmado con la Fiscalía instructora y con el A Quo, en relación con que la no transferencia de la sobretasa ambiental en la oportunidad señalada por la ley, tipifica el delito, que el hecho que con posterioridad se producta la transferencia será una situación que se tendría en cuenta para la dosificación de la pena pero no afecta para nada la tipificación, ni se da una causal de atipicidad o de ausencia de responsabilidad.

Al proceso está demostrado que bajo la dirección del alcalde LIBARDO PERDIGON CEBALLOS, y siendo titular de la tesorería del municipio de Jamundí RODRIGO MICOLTA SILVA, en el tercer trimestre de 1999 se recaudo (sic) por concepto de sobretasa ambiental la suma de $ 39.669.393 y dentro del plazo señalado por la ley solo se transfirió la suma de $ 25.000.000, el dinero restante fue utilizado para otros menesteres, lo que demuestra a las claras la consumación de una aplicación oficial diferente por la suma de $ 14.669.393 pesos, es que debe recordarse que el legislador lo que quiso tutelar en este caso cuando decidió elevar esta conducta a la condición de delito de conformidad con el control social que se ejerce, el interés jurídico que se quiso proteger fue la administración pública en el concreto aspecto de una planificada ejecución del gasto público y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas, que en el caso que nos ocupa, eran las transferencias de las sobretasas ambientales, el no hacer estas transferencias en los términos que ordena le ley alteraron el lógico y ordenado desarrollo de la administración que es el interés jurídico tutelado y tipificador del punible.

Cuando de (sic) habla de peculado por apropiación oficial diferente, estamos refiriendo que con la elevación a categoría de delito de esta conducta, lo que se pretendió por parte del legislador es regular y disciplinar particularmente la ejecución del gasto, que la administración de los bienes públicos sea efectuada efectivamente y que su utilización sea para lo que fueron destinados.

Lo que se quiso tutelar es la eficacia de la buena marcha, la disciplina y organización no solo en la ejecución del gasto sino también en la utilización de los bienes para el destino dado. Sean estas consideraciones las que hagan que en sede de este punto el recurso tampoco prospere, al encontrarse demostrado que se dio un destino oficial diferente al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento.

De la trascripción hecha se colige que no hubo reflexión alguna por parte del Tribunal sobre el argumento de atipicidad esbozado por la defensa. No hizo consideración respecto a la exigencia hecha por el legislador de 2000, relacionada con el perjuicio de la inversión social o de salarios o prestaciones sociales, y que echa de menos el procesado en el artículo 136 del Decreto Ley 100 de 1980.

Tampoco analizó el contenido de la sentencia que sirvió de apoyo para el recurso ni indagó sobre otras decisiones que en torno al punto haya proferido esta Corte como tribunal de casación. Así las cosas, el accionante no puede quedarse sin conocer cuál es su apreciación sobre el tema, su punto de vista frente al eventual tránsito normativo y la manera de resolverlo, porque ello sin duda viola su debido proceso, en cuanto le impide ejercer a plenitud el derecho de defensa, plantear su contradicción, y acceder a la administración de justicia. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia del 30 de enero de 2007, pero sólo en lo que toca con la situación del accionante, y se le ordenará al Tribunal demandado que, dentro del término de cinco (5) días, profiera una nueva decisión en la que se ocupe del punto planteado en el recurso de apelación, conforme a las previsiones hechas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Conceder, por las razones expuestas, la tutela de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de Rodrigo Micolta Silva.

Segundo. Dejar sin efecto la sentencia proferida el 30 de enero de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, solamente en lo que toca con la situación del peticionario. En consecuencia, ordenar a la referida Sala que, dentro de término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva decisión en la que se ocupe sobre el punto planteado en el recurso de apelación, conforme a las previsiones hechas en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ocho folios. PAGE 13