CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29978 LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29978 LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 37 Bogotá, D. C., marzo quince (15) de dos mil siete (2007).

VISTOS Procedería la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR, en contra de la decisión adoptada el 30 de enero de la presente anualidad por el Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, presuntamente vulnerados por el Juzgado 15 Penal del Circuito de esa ciudad, al declararlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, si no se observara que en la primera instancia se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad el trámite surtido.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Fiscalía 90 Seccional de Cali mediante resolución de 30 de abril de 2003 acusó formalmente al procesado LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR como presunto autor responsable del delito de “omisión de agente retenedor o recaudador ”. 2. Asignado el trámite del juicio al Juzgado en mención, mediante sentencia de 20 de agosto de 2004, lo condenó a las penas principales 18 meses de prisión y multa de $224.000.oo, por su responsabilidad penal en el delito de “ peculado por apropiación”. 2.

El sentenciado RICO ESCOBAR acude a la acción constitucional a través de apoderado con la pretensión de que se protejan sus derechos fundamentales invocados, aduciendo los siguientes hechos: El actor en su condición de presentante legal de la empresa Ricotex Ltda. presentó el formulario de declaración de retención de la fuente correspondiente a diciembre de 1999 sin pago, presumiendo que a partir de esa fecha estaba dentro del plazo para su cancelación ante la DIAN, el cual no se verificó por razones ajenas a su voluntad.

Como consecuencia de la no cancelación de la citada obligación tributaria se inició la investigación penal en contra del señor RICO ESCOBAR, “omitiendo la vinculación de la sociedad RICOTEX LTDA. que era la llamada a responder por la conducta punible a través de su representante legal actual”. De manera inexplicable, según el apoderado, la Fiscalía 90 Seccional dispuso la apertura de investigación en contra de su representado “ generando a partir de ese momento una investigación penal inmersa dentro de una causal de nulidad subsanable en ese entonces, pero que conservó su errónea imputación hasta su calificación” puesto que todas las notificaciones fueron surtidas de manera equivocada en el domicilio de la empresa Ricotex Ltda. con la cual ya no tenía ningún vínculo.

Durante el desarrollo del juicio, el Juzgado accionado, por solicitud de la apoderada de la DIAN varió la denominación jurídica al delito imputándole al procesado “peculado por apropiación” que el representante del actor cataloga de “ilegal y errónea”. Por ello, afirma que la conducta desarrollada “por los funcionarios judiciales además de ilegal y violatoria de derechos del orden fundamental, ha generado graves perjuicios” (lo subrayado fuera del texto original) y pretende que a través de esta acción: i) se declare la nulidad de todo el proceso penal tramitado en contra de LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR, ii) se declare la cesación de todos los efectos generados a partir de la sentencia proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali para restablecerle el derecho al buen nombre y los derechos civiles, y iii) se ordene actualizar toda la información suministrada a las entidades con ocasión de la referida investigación. LA ACTUACIÓN Mediante auto de 17 de enero del año en curso, la corporación competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular al Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, omitiendo hacer lo propio en relación con las Fiscalía 90 Seccional de esta ciudad, a la cual hizo alusión en actor en la demanda, así como enterar a las demás partes e intervinientes en el proceso penal tramitado en contra del señor RICO ESCOBAR.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 30 de enero de la presente anualidad, declarando la improcedencia del amparo invocado porque frente al reparo el actor contó con la posibilidad de apelar la sentencia de condena proferida en su contra y la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reemplazar los medios judiciales o suplir la omisión e incuria de los sujetos procesales.

El apoderado del actor impugnó la sentencia reseñada de la cual demanda su revocatoria, reiterando los hechos y fundamentos de la demanda. Enfatiza en la procedencia del amparo solicitado ante el evidente perjuicio irremediable ocasionado a su representado, quien se encuentra privado de su libertad y disminuido en sus derechos civiles. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Tal como se precisó en el exordio de esta decisión, sería del caso que la Sala procediera a estudiar la impugnación interpuesta por el apoderado del señor LUIS FERNANDO RICO ESCOBAR, en contra de la decisión adoptada el 30 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de Cali, si no se observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.

En efecto, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa a un despacho judicial en cuya cabeza también se radica la irregularidad con virtud de afectación de los derechos fundamentales invocados, cuya tutela ahora se demanda. Tales autoridad no es otra que la Fiscalía 90 Seccional de Cali, despacho al cual también le atribuye el apoderado del accionante la vulneración de los referidos derechos, por cuanto “ De forma inexplicable … asumió la investigación profiriendo resolución de apertura en contra de mi representado; generando a partir de ese momento una investigación penal inmersa dentro de una causal de nulidad subsanable en ese entonces, pero que conservó su errónea imputación hasta su calificación, la cual terminó con Resolución de Acusación proferida en contra del sindicado (que fue declarado persona ausente) toda vez que las diferentes notificaciones le fueron surtidas de forma equivocada al domicilio de la sociedad RICOTEX LTDA. con la cual este no tenía ningún vínculo”.

Adicionalmente, refiere el representante del accionante que la conducta desarrollada por los funcionarios judiciales es ilegal y violatoria de los derechos fundamentales que invoca como transgredidos. El Tribunal Superior de Cali al admitir la demanda de tutela no ordenó vincular al funcionario a cuyo cargo estuvo la instrucción del proceso, por lo cual es claro que el contradictorio no ha sido debidamente integrado en este proceso y ello comporta irregularidad sustancial que vicia de nulidad el trámite cumplido, máxime cuando se considera que en el evento de prosperar el amparo constitucional y, si se atendiera la solicitud de la demanda, se invalidaría la actuación surtida por esa autoridad.

De conformidad con la preceptiva de los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “ se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental ” y todas las providencias que se profieran en el ejercicio de tal trámite “ se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ”, en su orden.

Además, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Reglamentario 306 de 1992, en armonía con la primera normativa reseñada, “ son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela ”. Así las cosas, como para tener por adecuadamente integrado el contradictorio ha debido vincularse a la Fiscalía 90 Seccional de Cali notificando a su titular de la iniciación de la presente acción de tutela y de las providencias que durante su trámite se emitieron, lo cual no se hizo, la conclusión razonable a la que sin dificultad se llega es a la de que, en razón de ello se le ha vulnerado tanto el debido proceso como el derecho de defensa, al carecer de la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática constitucional planteada en la demanda del accionante.

Por ello, con el fin de corregir la irregularidad detectada, imperiosa se impone la invalidación de la actuación cumplida desde el auto por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, inclusive, dejando incólumes las pruebas que se recaudaron. Sin que se ofrezcan indispensables consideraciones adicionales se decretará la nulidad de lo actuado a partir del proveído de 17 de enero de 2007, para que se adopte el correctivo legal que deje a salvo los derechos de la también autoridad accionada, aún no vinculada al presente trámite.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 17 de enero de 2007, por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela. 2.- Devolver la actuación al Tribunal de origen para lo de su cargo. 3.- Notificar lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 9