CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29945 Acta No. 36 Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Freddy Alonso Tenjo Carrillo contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 14 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

I.

ANTECEDENTES El señor Freddy Alonso Tenjo Carrillo instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre e igualdad, que consideró vulnerados por las entidades accionadas al disponer su retiro del servicio activo, sin que se hubieran expuesto los motivos legales de dicha determinación. Señaló que le prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 16 de febrero de 1990 y que fue ascendido en diferentes oportunidades, hasta alcanzar el grado de mayor, en el que permaneció hasta el 9 de diciembre de 2009, cuando se dispuso su retiro del servicio activo y se descartó su llamamiento para realizar el curso de ascenso al grado inmediatamente superior.

Expuso que el 6 de julio de 2009 solicitó la reconsideración de la decisión de negar su participación en el curso de ascenso, pero que dicha petición le fue respondida en forma negativa, con el argumento de que el comité que había evaluado la situación no había emitido un concepto favorable. Agregó que, con posterioridad a su retiro, pidió copia de las actas en las cuales se descartó su participación en el curso de ascenso y se recomendó su retiro y que, como respuesta, obtuvo una copia del Acta No. 13 de 2009, en donde no se indican claramente los motivos que se tuvieron en cuenta para adoptar tales determinaciones.

Arguyó que la Resolución No. 5166 del 30 de noviembre de 2009, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo, constituyó un “típico abuso desvío de poder, junto con la expedición irregular del acto, y una clara vía de hecho, en virtud de que no motivaron el Acta No. 13 expedida el 6 de noviembre de 2009, donde esa corporación recomienda mi retiro del servicio activo y no fue cumplida la ritualidad de la notificación personal, para ejercer los recursos de ley, violando el debido proceso, es decir, el derecho de contradicción, porque hasta el día de hoy se desconoce el verdadero motivo del retiro.” Anotó también que la decisión afecta su mínimo vital, en la medida en que no pudo completar un mayor tiempo de servicios, que le permitiera acceder a una asignación de retiro más acorde con sus necesidades básicas.

Sostuvo, finalmente, que otros oficiales con varios “ problemas jurídicos” si fueron llamados a realizar el curso de ascenso, sin disponer su retiro, por lo que había sido desconocido su derecho a la igualdad. Solicitó que se deje “(…) sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 5166 del 30 de noviembre de 2009 para que se ordene a los accionados, o quien haga sus veces, que expidan nuevamente los actos administrativos para que sean motivados y notificados en legal forma para ejercer el derecho de defensa, si así lo estimo pertinente.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 7 de septiembre de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio activo, de acuerdo con una causal legal de retiro, cual es la del llamamiento a calificar servicios, prevista para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en el numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000. Aclaró que dicha causal corresponde a una facultad discrecional que no involucra castigos o sanciones para los servidores, además de que constituye una valiosa herramienta para relevar jerárquicamente a los miembros de la institución. Argumentó que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor fue debidamente motivado, de acuerdo con el régimen especial de personal previsto para las fuerzas militares, de manera que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.

Recalcó, finalmente, que la acción de tutela es improcedente, por la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, el desconocimiento del presupuesto de inmediatez y la falta de demostración de un perjuicio irremediable. En este último punto, manifestó que el actor ya tiene derecho a la asignación de retiro, con todas las prerrogativas que ello conlleva.

El Tribunal profirió fallo el 14 de septiembre de 2010, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la acción de tutela resultaba improcedente, por cuanto el actor tenía a su disposición otros mecanismos para obtener la rehabilitación de los derechos que considera le han sido conculcados, así como por el desconocimiento del presupuesto de inmediatez.

Señaló además que, en todo caso, la decisión de retiro se había motivado y fundamentado en una causa legal. Una vez analizada la referida decisión, junto con las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala debe confirmarse, por cuanto: i) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) no se demostró la presencia clara de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de las entidades accionadas; iii) y, se desconoció el presupuesto de inmediatez, entre la presunta generación de perjuicios al actor y su reclamo por vía de tutela.

En primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales y la validez de los procedimientos administrativos adelantados.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Debe advertir la Corte, por otra parte, que la decisión de retirar al actor del servicio activo se encuentra contenida en la Resolución No. 5166 del 30 de noviembre de 2009 y no en el Acta No. 13 del 6 de noviembre de 2009, además de que dicho acto administrativo le fue notificado en forma personal, de acuerdo con la constancia obrante a folio 54.

Adicionalmente, que el fundamento de la decisión fue la facultad prevista en el numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, de conformidad con el cual los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares pueden ser retirados por “llamamiento a calificar servicios”. En ese sentido, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este punto, debe resaltarse que el actor tiene derecho a una asignación de retiro, que puede contribuir al cubrimiento de sus necesidades básicas.

Además de ello, no existen elementos de juicio suficientes para determinar que sus derechos, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela. Por último, la inminencia del perjuicio irremediable pierde todo sustento, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de ocho meses entre la decisión que dispuso el retiro del actor y la presentación de la acción de tutela, por lo que se desconoce el presupuesto de inmediatez.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE