CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29937 Acta No. 36 Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Jorge Alirio Pacheco Español contra el fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 31 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra las Fuerzas Militares de Colombia y el Ejército Nacional – Batallón de Alta Montaña No. 2 -.

I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Alirio Pacheco Español instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social, debido proceso y petición, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al disponer su retiro del servicio activo. Señaló que, estando al servicio de las Fuerzas Militares, en el Batallón de Alta Montaña No. 2, debido a la activación de un campo minado, sufrió múltiples heridas por esquirla, que fueron valoradas y tratadas mediante “(…) cirugía de tórax, cirugía general, ortopedia, fisiatría, electromiografía, neuroconducciones, urología, otorrinolaringología que deja como secuela cicatrices con defecto estético moderado sin limitación funcional, callo óseo doloroso en tibia derecha, orquialgia bilateral, limitación para el movimiento del puño derecho, electromiografía y neuroconducciones de miembros superiores y miembros inferiores normales, sensibilidad auditiva periférica, dentro de límites normales, sano por ortopedia.” Indicó que las lesiones que sufrió fueron analizadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien le dictaminó una pérdida de su capacidad laboral en un 35.14%, con una incapacidad permanente parcial y el concepto de que no es apto para la actividad militar.

Adicionalmente, que el 30 de marzo de 2009 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal No. 1159 de 2009, de conformidad con la cual fue retirado del servicio activo. Arguyó que dicho acto administrativo es ilegal, en tanto no contiene una motivación clara, además de que desconoce la reubicación laboral a la que tiene derecho. En virtud de lo anterior, sostuvo, presentó un derecho de petición ante la entidad accionada, en el que le solicitó su reintegro a la institución, pero le fue respondido en forma desfavorable.

Solicitó que se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba, así como la reubicación laboral a la que tiene derecho. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo dio trámite a la acción de tutela por auto del 18 de agosto de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio activo a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1159 del 30 de marzo de 2009, por la disminución de su capacidad psicofísica, consignada en las actas de la Junta Médica y del Tribunal Médico Laboral, en donde se determinó que no se encuentra apto para la actividad militar.

Adujo que las fuerzas militares cuentan con una regulación especial, consagrada, entre otros, en el Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual los soldados profesionales están destinados a la ejecución de operaciones militares y pueden ser retirados por la disminución de su capacidad psicofísica. Agregó que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor goza de presunción de legalidad y se ajusta al régimen especial del personal militar, por lo que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos fundamentales que se consideran conculcados, el desconocimiento del presupuesto de inmediatez y la ausencia de un perjuicio irremediable.

Precisó también que la decisión de retirar al actor se fundamentó en los dictámenes emitidos por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral, que determinaron que no es apto para la actividad militar y que no recomendaron su reubicación, como se exige en la acción de tutela. El Tribunal profirió fallo el 31 de agosto de 2010, en el que negó por improcedente la acción de tutela.

Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES El accionante pretende obtener su reintegro al cargo de soldado profesional, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1159 del 30 de marzo de 2009, en virtud de la cual se dispuso su retiro del servicio activo, por la disminución de su capacidad psicofísica.

En ese sentido, arguye que la entidad accionada incurrió en deficiencias legales de motivación y de razonabilidad en el referido acto administrativo, además de que desconoció el derecho a la reubicación laboral que le asiste legalmente. Por su parte, el Tribunal consideró que la acción de tutela resulta improcedente, por la existencia de otros mecanismos a través de los cuales se puede ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados, la falta de demostración de un perjuicio irremediable y el desconocimiento del principio de inmediatez.

Una vez analizada la referida decisión, junto con las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala debe confirmarse, por cuanto: i) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) no se demostró la presencia clara de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de las entidades accionadas; iii) y, la reubicación laboral exigida por vía de la petición de amparo no fue recomendada ni sugerida por las autoridades médicas competentes.

En primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Para el presente caso, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y como el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales, la validez de los procedimientos administrativos adelantados y la existencia de un derecho a la reubicación laboral.

Como consecuencia de ello, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Debe advertir la Corte, por otra parte, que la Orden Administrativa de Personal No. 1159 del 30 de marzo de 2009, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor, se fundó en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual “ [e] l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”; en concordancia con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3481-3511 del 26 de noviembre de 2008, en la que se determinó que el actor era “NO APTO”, autoridad que es la competente para ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 14 del Decreto 1796 de 2000.

Por lo anterior, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la falta de prueba de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción no está ligada únicamente a la condición del accionante como no apto para la actividad militar, sino a la demostración de una condición especial e insuperable, que conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En el presente asunto, no existen elementos de juicio suficientes para determinar que, como consecuencia de la decisión de la accionada, el actor se ve sometido a una imposibilidad absoluta para trabajar o a una carencia total de ingresos para solventar sus necesidades, al punto de que se afecte su mínimo vital. No se acreditó tampoco la necesidad de dar continuidad a algún tratamiento médico para salvaguardar su salud y, por otra parte, la afectación del empleo y la estabilidad laboral, son situaciones que encuentran remedio en las acciones legales ordinarias que se encuentran a su disposición. En definitiva, no encuentra la Sala que los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela.

Asimismo, la inminencia del perjuicio irremediable pierde todo sustento, si se tiene en cuenta que transcurrió más de un año entre la decisión que dispuso el retiro del actor y la presentación de la acción de tutela, por lo que se desconoce el presupuesto de inmediatez. Finalmente, se debe resaltar que, a diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral, que son las autoridades competentes para tales efectos, recomendaron la reubicación que se exige por vía de la acción de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado al servicio del Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE