CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29915 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29915 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 24 Bogotá. D.C., veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARCO TULIO AGUDELO RIVERA, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo de fecha 23 de enero de 2007, proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual decidió no tutelar los derechos fundamentales al trabajo, la vida, la familia y el debido proceso, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. Indica el togado que su representado se inscribió en el concurso público de nivel nacional para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos –en adelante sólo Fiscal Local- adelantado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, superando todas y cada una de las respectivas etapas del proceso de selección, luego de lo cual fue nombrado en provisionalidad por medio de resolución No. 0-0859 de 23 de mayo de 1994. 2.

Por lo anterior, el día 18 de julio de 1994 se posesionó como Fiscal Local, hasta que el 1º de abril de 2004 fue notificado del acto por medio del cual fue declarado insubsistente –resolución No. 0-1245 de 26 de marzo de 2004-. 3. Para el apoderado, el anterior acto se profirió con base en facultades discrecionales que sólo es posible ejercer frente a servidores de libre nombramiento y remoción, caso que no era el de su prohijado, pues éste participó en un concurso público de méritos. 4.

Precisa que como consecuencia de lo anterior, su apoderado perdió la única fuente de ingresos que le permitía subsistir, que carece de recursos económicos para su sostenimiento y el de su anciana madre de 80 años de edad, quien sufre de hipertensión, demencia senil e invalidez para trasladarse por sus propios medios. 5. Que si bien inició un proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en contra de la Fiscalía General de la Nación, mismo que comenzó en junio de 2004, hasta la fecha no se ha citado a conciliación y sólo se decretaron unas pruebas el día 16 de noviembre de 2006. 6.

Luego de indicar las causales invocadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales se relacionan con la desviación de poder expresada por la Administración en el acto de insubsistencia, su falta de motivación y la carencia de recursos, explica que su apoderado se encuentra en una situación de desesperación que lo ha llevado a un tratamiento siquiátrico, sin poder pagar sus deudas y sin manera de alimentarse tanto él como su anciana madre. 7.

Por lo anterior, solicita la intervención transitoria del juez de tutela, para que decrete temporalmente la nulidad de la resolución 1245 de 26 de marzo de 2004 por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de su representado, ello mientras la Justicia Contenciosa resuelve lo pertinente; requiere también, se ordene su reintegro y el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de cancelar, con la consecuente declaratoria de que no hubo solución de continuidad en su relación laboral.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía General de la Nación, en respuesta a la demanda de tutela, solicitó declarar su improcedencia, pues consideró que aquella irrespeta los principios de inmediatez y subsidiariedad que caracterizan este mecanismo de defensa constitucional. Para esta entidad, el accionante acude en tutela cuando han trascurrido más de dos años desde el momento en que fue declarado insubsistente, tiempo en el cual ha agotado otro mecanismo de defensa como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, misma que se encuentra pendiente de definición ante la Justicia Contenciosa.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín denegó la solicitud de amparo, tras considerar que el demandante acudió a otro medio de defensa judicial que se considera idóneo, máxime cuando no demostró una situación de perjuicio irremediable, en tanto, si bien fue declarado insubsistente, ello no le impedía ejercer su profesión de abogado en otros campos laborales.

Por último, el A Quo indicó que la demanda impetrada no respetó el principio de inmediatez que debe existir entre la causa de la vulneración del derecho y el ejercicio de la acción de tutela, ello por cuanto, desde que se expidió la resolución cuestionada transcurrieron más de dos años, lo cual indica la falta de inminencia en el supuesto perjuicio que el actor dice fue ocasionado.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor insiste en los fundamentos de su demanda y plantea que la inmediatez debe apreciarse desde el momento actual que afronta su representando, al punto de que el día 23 de enero de 2007 su anciana madre falleció. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A pesar de la situaciones que expone el accionante, considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente al acto administrativo contenido en la resolución 1245 de 26 de marzo de 2004, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- a la cual, como lo informa su representante, ha acudido, sin que se conozca aun un pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al respecto.

En ese orden de ideas, si el accionante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en ella tuvo la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del acto que acusa de vulnerar sus derechos fundamentales, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Empero, si en la demanda que actualmente cursa en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no solicitó la anterior medida provisional, privó al juez administrativo, que como todos también es un juez constitucional, de pronunciarse en ese momento frente a la posible vulneración de sus derechos fundamentales, y, en ese sentido, tampoco podría acudir ahora –dos años después- al juez de tutela por esos mimos motivos, pues ello atentaría de manera fragrante contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento de defensa judicial.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

Por otra parte, acertó el A Quo al dar por incumplido el requisito de inmediatez en la demanda objeto del sub judice, pues contrario a lo que afirma el apoderado del accionante, la posible causa de vulneración de sus derechos fundamentales parte de la expedición de la resolución No. 1245 de 26 de marzo de 2004, siendo la situación actual que expresa padecer en este momento –desempleo, deudas y la lamentable muerte de su señora madre- sólo consecuencias ligadas causalmente a esa decisión administrativa.

Respaldando entonces los argumentos expuestos por el juez A Quo en el fallo objeto de revisión, la Sala procederá a confirmar su decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 12