SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 29879 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 29879 Acta No. 35 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010). Se procede a resolver la impugnación presentada por I. M. C. S., en nombre propio y en representación de XXX, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que, como mecanismo transitorio, la recurrente instauró contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO DE FAMILIA de la misma ciudad y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, trámite al que fueron citados el funcionario a cargo de la Oficina de Homologaciones y Restituciones Internacionales de menores, los Defensores de Familia de la Dirección de Protección de la Sede Nacional del ICBF y del Centro Zonal Barrios Unidos; la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y D. D. L. R. O. B..

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que contrajo matrimonio en la ciudad de Bogotá con el señor D. D. L. R. O. B., ciudadano Español, y luego establecieron su residencia en Las Palmas de Gran Canaria, ciudad en la que nació Juan David el 19 de abril de 2008. 2. Que el 2 de septiembre de ese año presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de San Bartolomé de Tirajana demanda de separación, a la que anexaron un convenio para su aprobación, en donde autorizaban residir en distinto domicilio y que ella viviría en Colombia, a partir del mes de octubre de 2008, razón por la cual viajaron a este país. 3.

Que en ese mismo mes, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia aprobando el acuerdo presentado en el que se determinó que la patria potestad, la guarda y la custodia, de su menor hijo, sería compartida en períodos de 6 meses, hasta cuando cumpliera dos años y medio, correspondiendo el primero al padre desde el 1° de octubre hasta el 31 de marzo de 2009, “ sin que D. D. L. R. hubiera cumplido con tal custodia, en los términos acordados, debido a que él estaba conviviendo matrimonialmente con su esposa e hijo, en la casa de los padres de la esposa, bajo un mismo techo y lecho, desde el 5 de septiembre de 2008”. 4.

Que de conformidad a lo pactado, ella tuvo a su lado el niño en el semestre siguiente, esto es, del 1° de abril de 2009 hasta el 30 de septiembre, pero cuando debía entregarlo al padre no pudo cumplir “en razón a que se dijo que la custodia que ella estaba ejerciendo, iría hasta el 31 de septiembre y septiembre solo (sic) tiene 30 días y que la entrega se haría en Madrid, sin indicar si se trataba de Madrid España o Madrid Colombia, tampoco se dijo la dirección o el sitio en que se haría la entrega”. 5.

Que el 1º de octubre, el señor Juan D. D. L. R. O. B., presentó ante la Autoridad Central Española, solicitud de restitución internacional del menor XXX, afirmando falsamente que ella había incumplido con el acuerdo, y que además había interrumpido cualquier clase de contacto y comunicación desde hacía dos meses con el niño. 6. Que posteriormente en el mes de febrero de 2010 el señor O. B., se hizo presente en el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, en el que cursa proceso “ de restitución internacional del menor ”, y “ como se encontraba en el periodo de guarda que le correspondía al padre ”, ella hizo ofrecimiento voluntario en el sentido de que “ si deseaba tener al niño lo recibiera y el manifestó que quería tenerlo tres veces a la semana ”; y, que como a partir del 1° de abril le corresponde a ella la custodia “ de acuerdo al convenio firmado y aprobado por las autoridades Judiciales Españolas ”, el niño se encuentra a su lado. 7.

Que el 21 de junio de 2010 acudieron los tres ante la Defensora de Familia del ICBF con el fin de conciliar “sobre la entrega de su hijo XXX, que haría la primera, al segundo el día 23 de junio de 2.010, ante el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, para que dicho despacho aprobara el acuerdo ”, y la funcionaria en uso de las facultades que le confiere el artículo 112 de la ley 1098 de 2006 le impartió aprobación advirtiendo que el incumplimiento daría lugar a la continuación del proceso que se adelantaba ante el Juzgado. 8.

Que el 23 de junio del presente año, se hicieron presentes en el Despacho judicial “ sin haberse fijado fecha y hora con anterioridad ni constituirse en audiencia pública ”, y la Juez consideró que para garantizar el eficaz regreso del niño al país de origen, el padre debía aportar los tiquetes correspondientes del viaje a España, acordándose “ la entrega del menor en este Juzgado el día 24 de junio de 2010 a las 3 p.m”, fecha en la que la accionante “ no llegó al Juzgado ”, por lo que afirma, que ante la inobservancia de lo convenido, el proceso de restitución debía seguir. 9.

Que el juzgado accionado incurrió en vía de hecho, toda vez que ofició al ICBF, a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia, a la Policía de Menores y a la Embajada de España para que dieran acompañamiento al menor de edad hasta el mencionado despacho judicial, y así dar entrega del mismo al padre en cumplimiento de la conciliación a la cual llegaron las partes ante el Defensor de Familia del ICBF y dio por finalizado el proceso. 10.

Que recurrió la anterior decisión en apelación pero le fue negada e interpuesto el recurso de queja, el Tribunal también falló negativamente. 11. Que solicitó la nulidad “ contra la mencionada sentencia ”, por violación a los derechos que a través de este amparo igualmente reclama. 12. Que el ICBF incurrió en vía de hecho porque no tuvo en cuenta el informe socio familiar realizado por la trabajadora social y la nutricionista, en lo que concierne a las condiciones en que encontraron al niño; no cumplió con el deber de verificar que el menor no fue trasladado ni retenido ilícitamente; que era obligación de este Instituto comunicarle a la Autoridad Central Española que el arraigo y el interés superior del menor “ está vinculado con la residencia habitual en Bogotá ”; que la Defensora de Familia que intervino en la diligencia de conciliación “ únicamente se preocupó porque se realizara la entrega, sin importarle si se afectaba o no el interés superior del niño ”. 13.

Que el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá también incurrió en vía de hecho, porque en el trámite de restitución internacional del menor, negó el interrogatorio de parte que pidió se realizara al padre del niño con el fin de constatar que el menor no había sido secuestrado ni retenido ilícitamente; tampoco ofició a la Autoridad Española para indagar por la situación real de D. D. L. R. O., no obstante que puso en conocimiento sus adicciones, carencia de ingresos, hábito de no pagar las obligaciones que contrae y disposición a apropiarse de bienes ajenos. 14.

Que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, violó sus derechos fundamentales y los de su pequeño hijo, porque no tuvo en cuenta “ las falencias ” en que incurrió el Juzgado Dieciocho de Familia de esta ciudad. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, a tener una familia y a no ser separado de ella, “ ni del afecto de la madre ”, así como “el interés superior del menor ”. b. Que como consecuencia, se ordene como medida provisional se suspenda la providencia de 24 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, “h asta que se profiera la correspondiente sentencia de fondo” y evitar un perjuicio irremediable a su pequeño hijo causándole “ un trauma psicofísico en su desarrollo de la primera infancia”, toda vez que es en Colombia y no en España, donde está el arraigo, domicilio, costumbres, comida y cultura del niño, así como las personas que él conoce desde los 5 meses, esto es, la “ familia materna”.

III. TRAMITE Mediante auto del 20 de agosto de 2010, se admitió la acción de tutela; ordenó el traslado de rigor y además enterar por telegrama u oficio de la iniciación del trámite al funcionario a cargo de la Oficina de Homologaciones y Restituciones Internacionales de menores, a los Defensores de Familia de la Dirección de Protección de la Sede Nacional del ICBF y del Centro Zonal Barrios Unidos, a la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y D. D. L. R. O. B..

Dentro del término el señor D. D. L. R. O. B., de tránsito por Bogotá, presentó escrito mediante el cual manifiesta que el menor XXX, su hijo es de nacionalidad Española únicamente, por cuanto la madre renunció de manera voluntaria a la Colombiana. De otra parte, el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, allegó el expediente del proceso mencionado, se refirió al trámite adelantado del mismo y agregó que la accionante de manera contraria a lo acordado, nunca llegó a entregar a su menor hijo al padre para que estos viajaran a España. Además manifestó que ante la decisión que puso de manera anticipada fin al proceso - con fundamento en el referido convenio entre las partes - el apoderado de la actora, interpuso recurso de apelación, que se negó en razón de que el mismo había finalizado por los efectos legales de la conciliación. La Defensora de Familia remitió copia del expediente administrativo o Historia de solicitud de Restitución Internacional del niño XXX, toda vez que el original fue remitido a los Juzgados de Familia, al vencerse el trámite administrativo correspondiente, junto con el informe a que se refiere el artículo 137 de la Ley 1098 de 2006 y le correspondió al Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá La Defensora de Familia adscrita al Juzgado accionado, precisó que las partes en forma voluntaria suscribieron una conciliación en la que acordaron que la madre entregaría al niño al padre y con ese acuerdo la Juez Dieciocho de Familia de Bogotá, dio por terminado el proceso y que el apoderado de la accionante se opuso a dicha terminación, pues consideró que la conciliación tenía falla y acudió en recurso de queja ante el Tribunal, en donde se lo negaron.

El ICBF Sede Nacional remitió el informe de las actuaciones surtidas dentro del proceso de Restitución Internacional del niño XXX, y manifestó que en este especial trámite las disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006 que tiene que ver con la aplicación del mismo son los artículos 112, 119 numeral 3° y 137, Código que determina la única instancia en éstos casos en cumplimiento del principio de celeridad, que no es un proceso de controversia entre los padres, sino de cooperación jurídica internacional con el fin de evitar los traslados y retención ilícitas, que en muchos Estados se constituye en delito penal, como es el caso de España. Por último, el Magistrado Ponente de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, manifestó que la providencia que se pretende atacar se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone que el Juez de Familia conoce en única instancia los procesos de restitución internacional de menores.

IV. DECISIÓN DE INSTANCIA La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 1º de septiembre de 2010, denegando la protección solicitada tras advertir que “… la promotora del amparo busca que no se ponga fin al proceso de restitución de menores que se adelantó en su contra, aseverando que la conciliación suscrita por las partes que llevó a finiquitar el trámite fue quebrantada, y para el efecto perseguido pretende hacer ver que el inobservancia que alega fue recíproco, no obstante que los documentos y las respuestas recibidas en este trámite dejan ver que la única incumplidora de los pactos fue la accionante, quien ahora pretende esgrimir tal argumento para obtener provecho propio, olvidando que es un principio de derecho el que nadie puede beneficiarse de su propia culpa ”.

Por último, dijo que con respecto a la decisión de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró bien denegado el recurso de apelación propuesto, consideró que es una interpretación que no constituye una vía de hecho, por cuanto se encuentra basada en aspectos jurídicos apreciados por esa Sala, los cuales deben ser respetados por el Juez constitucional.

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la peticionaria, recurrió el fallo solicitando que se revoque y en su lugar se conceda el amparo “ del interés del menor y demás derechos fundamentales conculcados ”. Señaló además que la Sala de Casación Civil no examinó si se cumplía con los requisitos que el Convenio de la Haya indica en su artículo 1º, pues el niño nunca ha sido secuestrado ni trasladado ilícitamente, no se ha violado la custodia ni se ha incumplido con lo relacionado con las visitas.

Por último, reitera que interpuso la presente acción de tutela como mecanismo transitorio hasta que el Juez accionado “ falle de fondo si se dan o no los requisitos que exige el Convenio de la Haya, sobre restitución internacional,..”. De otra parte, el señor D. D. L. R. O. B., presentó escrito en el cual solicita la confirmación del fallo de primera instancia. VI.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada, y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

En este sentido se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En el caso sometido a estudio y una vez analizada la documental aportada, específicamente la providencia proferida por el Tribunal el 4 de agosto de 2010, mediante la cual declaró bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 7 de diciembre de 2009, proferido por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, considera la Sala, que la misma fue edificada en argumentos que de ninguna manera se apartan de consultar reglas mínimas de razonabilidad jurídica, y que efectivamente obedecen a la labor hermenéutica propia del operador judicial, quien dotado de la libertad de interpretación que la misma Constitución Política le reconoce, actuó dentro del ámbito de sus competencias, pues se descarta un proceder arbitrario, ya que aquélla tiene sustento en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, que con claridad meridiana faculta al juez de familia para conocer en “ Única Instancia ” de la “ restitución internacional de niños, niñas y adolescentes ”.

Así las cosas, se descarta cualquier actuación arbitraria o caprichosa por parte de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y, en cambio, se pone de manifiesto el principio de la autonomía de los jueces, consagrado en los artículos 228 y 230 de la Carta Superior. Pues en realidad es claro, que la interpretación que los integrantes de la Sala hicieron respecto de la prescripción extraordinaria, no desbordan el límite de lo razonable y por consiguiente, la simple divergencia interpretativa no constituye una vía de hecho.

Ahora, la circunstancia de que la actora no coincida con el criterio del Tribunal accionado, a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por la vía residual de la tutela. De otra parte, como la tutelante pretende obtener el amparo reclamado como mecanismo transitorio, no puede perderse de vista que la juriprudencia adoctrinada ha explicado de tiempo atrás, que en la procedencia transitoria de la tutela para evitar un perjuicio irremediable se debe acreditar: (i) que el perjuicio que se alega sea inminente, es decir, que no se trate de una expectativa hipotética de daño, sino que de acuerdo a evidencias fácticas así lo demuestren;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, vale decir, que la respuesta a la situación invocada exija un pronto remedio a fin de que no se de la consumación de un daño antijurídico irreparable; (iii) que el perjuicio sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

Además, en varias oportunidades se ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser alegado y estar demostrado dentro del proceso. Circunstancias que no se probaron en el caso de marras, para que, aún existiendo otros mecanismos de defensa, se conceda el aparo como mecanismo transitorio. Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela instaurada por I. M. C. S., en nombre propio y en representación de XXX, contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO DE FAMILIA de la misma ciudad y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, trámite al que fueron citados el funcionario a cargo de la Oficina de Homologaciones y Restituciones Internacionales de menores, los Defensores de Familia de la Dirección de Protección de la Sede Nacional del ICBF y del Centro Zonal Barrios Unidos; la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia y D. D. L. R. O. B..

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Artículos 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA