CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.814 Carlos Emilio Pinel Correa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 029 Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por el señor Carlos Emilio Pinel Correa, contra el fallo de 22 de enero del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 27 de mayo de 2003, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales –DIAN- denunció al hermano del actor por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. En la calificación del sumario de este proceso se compulsaron copias en contra del accionante para ser investigado por las mismas razones.

El 20 de octubre de 2004, fue vinculado mediante indagatoria a la actuación. El 31 de enero de 2005, se cerró la investigación y el 21 de marzo siguiente, se profirió la resolución de acusación respectiva. El 22 de abril de 2005, el juzgado accionado avocó conocimiento de la causa. El mismo día, la defensa del actor solicitó la terminación del proceso en virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, por haber cancelado la totalidad de la obligación pendiente con la DIAN.

El juzgado solicitó ante la referida entidad información sobre los valores adeudados por el accionante en materia fiscal. El 18 de mayo de 2005, la DIAN informó que el contribuyente había cancelado algunas obligaciones pero adeudaba una por valor de $61.892.000 y que el representante legal de PINEL INTIMO S.A. había presentado una solicitud de facilidad de pago.

El 20 de mayo de 2005, el juzgado celebró la audiencia preparatoria. El 23 del mismo mes, el despacho solicitó información a la DIAN sobre la presunta concesión de un acuerdo de pago y el 31 siguiente, se le indicó que no se le daría trámite a esa solicitud hasta tanto el contribuyente cumpliera con otras obligaciones. En atención a ello fijó el día 3 de agosto de 2005, como fecha para la audiencia pública.

El 29 de julio anterior, la defensa del actor informó al juzgado sobre la cancelación de $47.578.1000 por concepto de IVA y Retefuente y la solicitud de un nuevo acuerdo de pago. La audiencia de juzgamiento se celebró el 16 de agosto, pero como faltaba la respuesta a un requerimiento hecho por el juzgado a la DIAN aplazó en varias ocasiones la diligencia, hasta que fue reanudada el 9 de noviembre siguiente.

Mediante resolución No. 80865 de 25 de noviembre de 2005, la DIAN concedió el plazo solicitado por el actor, razón por la que se dispuso la suspensión del proceso mientras que no se incumpliera tal acuerdo. Sin embargo, de forma “ sorpresiva e inesperada ”, el 25 de julio de 2006, el juzgado accionado profirió sentencia en contra del actor y le impuso la pena de 3 años de prisión, $123.784.000 de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y el pago de una indemnización por $61.892.000, pero le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

Dice la demanda que la notificación de la sentencia se hizo conforme al artículo 472 del Código de Procedimiento Penal y que el Ministerio Público fue el último en ser notificado (31 de julio de 2006). Sin embargo, al actor y su defensora se les envió un telegrama de fecha 1 de agosto de 2006, que no fue recibido por ellos, pues fue devuelto con el sello: “ No reside ”.

Por lo anterior considera que no fue notificado en debida forma de la sentencia y con ello, se le impidió el ejercicio del derecho a la doble instancia. Destaca que posteriormente fue localizado telefónicamente con el objeto de suscribir la diligencia de compromiso y entregar la caución prendaria, lo cual encuentra contradictorio, pues pudieron ubicarlo telefónicamente con este fin, pero no lo hicieron para notificarlo de la sentencia. Precisa que informó sobre el cambio de dirección a la DIAN, que su apoderada inicial ejerció el cargo hasta noviembre de 2005, fecha en la que dejó de prestar sus servicios a la empresa, los cuales fueron asumidos por otra abogada.

El 9 de agosto de 2006, esta nueva profesional del derecho acudió al despacho accionado pero no le permitieron que se notificara porque le informaron que el término había precluido. 2. Respuesta de la autoridad judicial accionada. El Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín de forma detallada explicó cada una de las actuaciones surtidas por su despacho dentro del juzgamiento del actor (audiencia preparatoria, audiencia pública, requerimientos a la DIAN con el objeto de verificar el cumplimiento del acuerdo de pago respectivo, sentencia y notificación de la misma a los sujetos procesales).

En concreto informó que profirió la sentencia que condenó al actor porque la DIAN le informó sobre el incumplimiento del acuerdo de pago celebrado con el actor y la imposibilidad de ser acreedor del beneficio consagrado en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. En relación con la notificación de la sentencia precisó que envió los telegramas al actor y a su defensora a la misma dirección a donde se les había remitido para el resto de las actuaciones surtidas en el proceso.

Sin embargo, cuando se surtía la notificación por edicto compareció la apoderada de la empresa quien manifestó haberse enterado de la decisión en los equipos ubicados en el primer piso del lugar donde funciona el despacho, pero cuando iba a ser enterada, abandonó el edificio y sólo regreso el 10 de agosto siguiente, cuando ya había cobrado ejecutoria formal y material el fallo.

No es cierto entonces que hubiera comparecido al despacho el 9 de agosto para notificarse, pues el poder que le fue conferido tiene fecha de presentación personal posterior. Como el actor no dio aviso al despacho sobre el cambio de domicilio, la notificación de la sentencia fue realizada correctamente por edicto. LA SENTENCIA IMPUGNADA Denegó por improcedente la tutela del derecho fundamental al debido proceso porque después de soportar su decisión en la inspección judicial practicada al expediente contentivo del proceso seguido contra el actor, encontró que la notificación surtida por edicto a este y a su defensora estuvo ajustada a derecho (artículo 323 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal), toda vez que el 26 de julio de 2006, el juzgado libró los telegramas respectivos a la dirección suministrada por el actor como dirección para notificaciones y ante su falta de comparecencia fijó el edicto correspondiente entre el 1 y el 3 de agosto siguiente, no sin antes haber notificado personalmente al Ministerio Público y al fiscal de la causa.

El 10 de agosto siguiente, dejó la constancia de ejecutoria de la providencia. IMPUGNACIÓN Inicialmente el actor se limitó a manifestar que impugnaba la decisión de instancia. Luego, reiteró que no se agotaron las vías y medios necesarios para darle a conocer la sentencia condenatoria proferida en su contra y que se le negó la posibilidad de controvertirla.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: Aunque el actor insiste en la vulneración de su derecho al debido proceso con ocasión de la supuesta notificación irregular de la sentencia de 25 de julio de 2006, es clara la inexistencia de la presunta vía de hecho por defecto procedimental reclamada, con sustento en la inspección judicial practicada por el A quo y en las pruebas aportadas al proceso.

Lo primero que se observa es que la manifestación del actor que pretende excusar su falta de atención frente a lo que sucedía en el proceso, que indica que la sentencia habría sido proferida de forma “ sorpresiva e inesperada ”, porque confiaba en que la actuación se encontraba suspendida dado el acuerdo de pago celebrado entre el actor y la DIAN, no tiene fundamento fáctico o jurídico válido por cuanto obviamente era de conocimiento del accionante –y así lo acepta su apoderado en la demanda - que la persecución penal en los términos del artículo 42 de la ley 633 de 2000, sólo podía cesar mientras diera cabal cumplimiento al referido acuerdo, pero ante la situación contraria -de la cual seguramente no debió ser ajeno ya que era el obligado principal- y el reporte por parte de la DIAN sobre tal situación ante el despacho, no existía posibilidad diferente para el accionado que dictar sentencia, como en efecto se hizo.

Luego, el actor considera que en virtud del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y del derecho de defensa era deber del juzgado accionado agotar todos los medios a su alcance para ubicarlo y enterarlo sobre la providencia adoptada a fin de que pudiera impugnarla oportunamente. Sin embargo, es nítido que el accionante desconoce que tal obligación no se encuentra consignada para el juzgador en parte alguna del ordenamiento procesal penal, pues para el sindicado no privado de la libertad y su defensor basta con que se sigan las disposiciones consignadas en el artículo 180 del Estatuto Procesal Penal, para que se entienda correctamente surtida la notificación de la sentencia. En este punto se debe recordar que la notificación personal al sindicado sólo es obligatoria cuando se encuentra privado libertad, pero en los demás casos ella sólo se efectúa si la persona se presenta con tal fin dentro de los tres días siguientes a proferida la decisión. En los demás eventos, se acude a la notificación supletoria por medio de edicto, el cual permanece fijado por el término de 3 días al cabo de los cuales, la providencia alcanza ejecutoria si no se presenta ningún recurso contra ella.

En el presente asunto, el mayor de los reparos formulados por el accionante consiste en no haber tratado de ubicarlo para que se notificara de la sentencia -igual a su defensa-, pese a que las citaciones libradas a través telegrama fueron devueltas por estar dirigidas a una dirección en la que no residían. Sobre el particular es claro que al juzgador no le correspondía efectuar tal labor de localización, pues los telegramas de 26 de julio de 2006, fueron dirigidos correctamente a la dirección suministrada desde la indagatoria por el actor, misma nomenclatura que fue utilizada a lo largo de la actuación para citarlos a todas las diligencias, a las que siempre acudieron.

Como es obvio, la devolución de los telegramas librados para enterarlo sobre la sentencia, es imputable exclusivamente a él y a su defensa por cuanto debieron reportar oportunamente su cambio de dirección, no sólo a la DIAN –como afirma haberlo hecho- sino al juzgado, para efectos como el que hoy demanda. En ese orden, ante la imposibilidad de citarlos para que comparecieran a notificarse y tratándose de un sindicado no privado de la libertad es claro que el juzgado procedió conforme a derecho al acudir a la notificación subsidiaria por edicto respecto de los sujetos procesales que no fueron notificados personalmente, el cual fue fijado el 1 de agosto de 2006 y desfijado el 3 de agosto siguiente.

Señala la demanda de tutela que la apoderada del actor acudió el 9 de agosto siguiente a notificarse de la sentencia pero se lo impidieron. No obstante, lo probado es que la defensora designada inicialmente no fue quien concurrió al despacho, -pues según lo afirma el actor, ella dejó de prestar sus servicios a su empresa desde noviembre de 2005, situación que nunca fue puesta de presente al juzgado accionado, ya que el poder nunca fue sustituido o revocado- y la que habría comparecido para esa fecha no tenía poder para representarlo, toda vez que este sólo fue conferido el 14 de agosto siguiente.

Así las cosas, inclusive si fuera cierto que la nueva defensora acudió al despacho para notificarse de la sentencia el 9 de agosto (último día de ejecutoria), es obvio que no podría haberse notificado de la misma porque para esa fecha no era sujeto procesal. Por las anteriores razones, ésta Sala ratificará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folios 4 y 5 del cuaderno principal del expediente. � Ver artículo 178 del Código de Procedimiento Penal. � Ver folio 248 del cuaderno principal del expediente. PAGE 1