CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 2° N° 29.809 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia TUTELA 2° N° 29.809 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta de Sala Nº 30 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante PUBLIO ORLANDO NIÑO RIVERA, contra el fallo proferido el 18 de enero del corriente, a través del cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal negó el amparo al derecho fundamental del debido proceso, igualdad y la seguridad social, trámite promovido en contra del Ministerio de Hacienda, el Instituto de Seguros Sociales y el Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia por haber anulado el bono pensional perteneciente al libelista.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor PUBLIO ORLANDO NIÑO RIVERA impetró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales- y el Instituto de Seguros Sociales, al estimar desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social en pensiones, por cuanto tiene derecho a acceder a la pensión, pero ello no se ha materializado porque en febrero de 2004 se anuló por parte del Ministerio la liquidación del bono emitida el día 24 de septiembre de 1998.

Se sostiene en la demanda que el Ministerio adujo para dicha anulación, lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3798 de 2003, razón por la cual en julio de 2004 cuando estaba próximo a cumplir los 62 años de edad, radicó solicitud de pensión ante la Administradora del Fondo de Pensiones “SKANDIA”, entidad que le contestó no se podía adelantar trámite alguno hasta tanto no estuviera liquidado, emitido y pagado el respectivo bono pensional, máxime la incongruencia que existía en cuanto a su historia laboral con el seguro social.

Para el actor, es claro, que esta posición asumida por el Ministerio y el Seguro Social desconoce sus derechos y por ello acudió a la tutela como mecanismo de protección. En consecuencia, solicita se disponga que el Ministerio de Hacienda proceda a liquidar, emitir y pagar su bono, así como al seguro social asumir su cuota parte conforme a la ley.

El trámite de tutela fue avocado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, autoridad que al constatar se reunían los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, asumió conocimiento de las diligencias y dispuso vincular a la actuación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Seguro Social, sin embargo, ninguna de las autoridades cuestionadas oportunamente ofreció respuesta a los requerimientos del Tribunal, razón por la cual se procedió a emitir el respectivo fallo, decisión que fue impugnada y al decidirse el recurso, se dispuso la nulidad de lo actuado por cuanto se omitió vincular al Fondo de Pensiones.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL: Para dar respuesta a los requerimientos efectuados por el Tribunal a las partes accionadas, las mismas se pronunciaron así: El Ministerio de Hacienda, indicó, que la liquidación inicial efectuada respecto del bono del actor se hizo con fundamento en el Decreto 1748 de 1995, pero que con posterioridad se advirtió que el Fondo de Pensiones Skandia no había aportado las pruebas del salario base del afiliado y no existía historia laboral completa del beneficiario, razón por la cual se procedió a anular el bono emitido en 1998, decisión que se tomó con sujeción a lo previsto en el Decreto 1513 de 1998 y 3798 de 2003.

En consecuencia, hasta tanto se corrijan tales omisiones no se podía entrar a liquidar el bono. El Instituto de Seguros Sociales, señaló, que esa entidad no había recibido solicitud de parte del actor o del Fondo de Pensiones para que se procediera al reconocimiento de la cuota parte en bono tipo A, requisito indispensable. En consecuencia, no había desconocido derechos de la parte actora.

El fondo de pensiones y cesantías Skandia, afirmó, que efectivamente, el trámite del bono pensional del libelista ha presentado una serie de contratiempos y por ello no se ha concedido su pensión, puesto que el capital acumulado en la cuenta individual aún no alcanza a cumplir el requisito para acceder a pensión, además, que el capital concentrado está en el bono que no se ha podido obtener por cuanto no se contaba con los soportes de salario para junio 30 de 1992 y en la actualidad el Ministerio ha indicado que conforme lo dispuesto en la sentencia C-734 de 2005, no podía liquidar bonos con salarios superiores al tope de cotización. Igualmente, advirtió, que ha cumplido todos los pasos necesarios para obtener la liquidación del bono, pero que por ser intermediaria no puede involucrarse en lo de la liquidación de bonos y pago de cuota parte, porque ello corresponde al Ministerio de Hacienda y/o al Seguro Social.

Una vez corregida la irregularidad advertida por esta Sala de Casación, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en fallo de enero 18 del corriente, luego de hacer algunas precisiones sobre la acción de tutela, negó el amparo, al considerar, que para el asunto planteado por el actor existían otros medios de defensa judicial, máxime que la discusión era de orden legal.

Además, porque no se especificó por el actor si contra el acto administrativo proferido en febrero de 2004 y mediante el cual se anuló su bono pensional con fundamento en el artículo 1° del Decreto 3798 de 2003 se interpuso o no recursos, puesto que la tutela no estaba llamada a suplir los procedimientos ordinarios. También manifestó el a-quo, que al estar en la actualidad surtiéndose el respectivo trámite ante el Ministerio y el Seguro Social para la liquidación y emisión del bono, existían medios de defensa en el evento de que no se estuviera de acuerdo con lo resuelto.

LA IMPUGNACIÓN La decisión fue impugnada por el libelista, quien argumentó, que la demora en la liquidación de su bono le afecta en sus derechos, puesto que en su caso no tiene porque aplicarse lo del salario realmente devengado y reportado, ello en aplicación de la sentencia C-734 de 2005, la cual no tiene efectos retroactivos. Además, porque la liquidación que se está efectuando actualmente posibilita acceder a una pensión por debajo de lo que realmente correspondería, situación que sin duda acarrearía perjuicios en su subsistencia. En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo para que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquide su bono sin tener en cuenta la sentencia antes anunciada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El examen del presente asunto, apunta a determinar si las entidades accionadas (Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Oficina de Bonos Pensionales-, la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías- Skandia- y Seguro Social) han desconocido los derechos fundamentales del señor PUBLIO ORLANDO NIÑO RIVERA al no disponer lo pertinente para la liquidación del bono pensional.

Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional tiene señalado que la tutela tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos son desconocidos por acciones u omisiones de las autoridades públicas o los particulares en los casos previstos en la ley. Pero también se ha precisado que al juez de tutela no le está permitido desplazar con su actividad la función encomendada al ordinario o invadir su órbita de competencia. Es por lo anterior, que se ha indicado por la jurisprudencia de las diferentes instancias judiciales de nuestro país, que la acción de tutela no puede ser utilizada con miras a obtener el reconocimiento de derechos litigiosos o prestaciones, entre ellos, las pensiones y menos cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para acceder a dicha prestación, caso en el cual incluso, el amparo que pueda ofrecer el juez constitucional no sería indefinido, sino en forma transitoria, esto es, mientras se acude al juez ordinario.

Ahora bien, en cuanto al tema de la liquidación de bonos pensionales, la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no se refirió en manera alguna a los efectos retroactivos de tal pronunciamiento, entonces, los bonos liquidados antes del proferimiento de la decisión en cita, conservan su vigencia, tal cual lo reiteró la misma corporación en la sentencia T-147 y 801 de 2006.

Sin embargo, no todos los casos pueden abordarse a partir de esta directriz, porque será la entidad encargada de efectuar la liquidación del bono quien determine conforme el ordenamiento jurídico las normas aplicables a cada caso en particular. Así por ejemplo, esta Corporación ha venido sosteniendo que cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera unilateral y con posterioridad a la emisión de la sentencia C-734 de 2005 ha procedido a la anulación de los bonos pensionales emitidos con anterioridad, argumentando la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, incurre en una violación al debido proceso y por ello ha prodigado el amparo (Cfr. Fallo de tutela 27.494 de octubre de 2006 y 29.502 de Febrero de 2007).

No obstante lo anterior, tal cual se indicó renglones atrás, cada caso debe ser analizado individualmente, de ahí, que la situación planteada por el libelista NIÑO RIVERA, a pesar de lo argumentado en su escrito de tutela y sustentación del recurso, sea totalmente diferente a los casos antes reseñados, porque su bono pensional, si bien es cierto se expidió desde 1998 con base en las normas vigentes para ese momento, también lo es, que en febrero de 2004 al detectarse inconsistencias en su historia laboral, fue anulado por la Oficina de Bonos del Ministerio de Hacienda, lo cual significa que si no se estaba de acuerdo con tal determinación debió procederse a la interposición de los recursos correspondientes contra ese acto administrativo bien de manera personal o por intermedio del Fondo de Pensiones, lo cual no se hizo, a pesar de que existe constancia en el expediente que desde cuado el actor solicitó su pensión, la entidad referida ha estado enterada del trámite impartido a tal pedimento.

En este orden de ideas, la acción de tutela hoy intentada tal cual lo decidió el a-quo no es procedente por las siguientes razones: 1) Porque al tratarse de un caso en el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, responsable de la emisión del bono argumenta que el libelista no puede aspirar a obtener la liquidación de un bono con base en las normas vigentes antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005, mientras que el interesado predica que si es viable liquidarle su bono con la norma vigente que permitía cotizar en la máxima categoría, se está en presencia a no dudarlo de discrepancias de orden legal, entonces, es el Juez ordinario quien debe resolver el litigio y no el Constitucional tal cual se determinó en la sentencia T-620 de 2002.

Además, porque al estar aún pendiente el trámite administrativo de la liquidación del bono tal cual lo admitieron las partes accionadas, se tienen otros medios de defensa judicial, de ahí que no se pueda acudir a la tutela como si fuera una instancia adicional. 2) Porque si la violación al derecho fundamental se posibilitó con la anulación del bono emitido, acto materializado en febrero de 2004 tal cual lo admitió el libelista y la Administradora de Pensiones – Skandia, la tutela debió promoverse en forma inmediata y no esperar a que transcurriera algo más de dos años para venir a cuestionar tal determinación, pues se hace evidente que no se cumplió en este caso con el requisito de procedibilidad de la inmediatez a que hace alusión la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 3) Porque tal cual se indicó con anterioridad, la anulación que efectuó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la liquidación del bono efectuada en 1998, no fue precisamente con ocasión de la expedición de la sentencia C-734 de 2005, que han sido los casos en que se ha concedido el amparo al debido proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el día 18 de enero del corriente y mediante el cual se negó el amparo al derecho fundamental al debido proceso y seguridad social en pensiones, respecto del señor PUBLIO ORLANDO NIÑO RIVERA, trámite promovido en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, Seguro Social y Fondo de Pensiones y Cesantías- Skandia-, por los motivos antes expuestos.

Segundo: En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11