CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 29.804 TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 29.804 TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 18 Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil siete.

VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL, contra el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR, uno y otra de Pereira, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, porque, a su juicio, la sentencia no guarda consonancia con el pliego de cargos, atendiendo a que fue condenado por homicidio simple, debiéndosele lanzar el juicio de reproche por tentativa de homicidio.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El 12 de diciembre de 2001, dos hombres a la postre identificados como JAMES CORTÉS CARDONA y TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL, dispararon en repetidas ocasiones contra Divier Armando Castaño Noreña, quien falleció minutos más tarde en un centro asistencial de la ciudad de Pereira. 2. Vinculados a la investigación penal, los agresores fueron acusados por los delitos de homicidio simple consumado en la persona de Divier Armando Castaño Noreña, y porte ilegal de arma de fuego.

En firme el llamamiento a juicio, las diligencias se le asignaron al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira que, luego de agotar las fases previas, 18 de diciembre de 2002 dicto sentencia contra los procesados. 3. A los procesados JAMES CORTÉS CARDONA y TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL se les impuso 13 años y 4 meses de prisión por haberlos declarado coautores penalmente responsables de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego; la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años; la obligación de pagar los perjuicios; y, se les negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. 4.

Entre las motivaciones que tuvo en cuenta el Juez A quo para dictar la sentencia, se destacan, por ser relevantes para la solución del caso, las siguientes: “Se trata de un comportamiento humano consistente en la utilización de armas de fuego, con las que se le ocasionó la muerte al señor Divier Armando Castaño Noreña. Este hecho se encuentra descrito en el artículo 103 del Código Penal, como delito de “Homicidio” que vulneró el invaluable derecho a la vida del mencionado interfecto.

Conducta punible que se demostró con suficiencia en el plenario con prueba pericial, testimonial y documental que se tornen incontrovertibles. La diligencia de inspección a (sic) cadáver Nr. 780 que da cuenta que el 12 de diciembre de 2001, en horas de la tarde, según el libro de población del Hospital Universitario San Jorge, ingresó por urgencias Divier Armando Castaño, gravemente lesionado, informándose posteriormente su deceso.

Se cuenta además con el protocolo de necropsia donde se concluye que la víctima fallece por choque neurogénico a causa de una laceración cerebral y fractura de cráneo por proyectil de arma de fuego. ( ) Ya quedó detalladamente explicado que el comportamiento criminal de José James Cortés Cardona y Tomás Enrique Roncallo Gil se concreta a un concurso heterogéneo de hechos punibles, descritos y sancionados en el Código Penal Vigente (ley 599 de 2000), como se referencian a continuación: Artículo 103.

Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.” 5.

La sentencia fue apelada por el procesado y su defensor, quienes sustentan su desacuerdo atacando la prueba de cargo, para concluir que RONCALLO GIL es inocente. Empero, el proveído fue ratificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira mediante fallo del 28 de febrero de 2003. 8. Contra la sentencia de segunda instancia, no se interpuso el recurso extraordinario de casación, por lo que quedó ejecutoriada el 1° de abril de 2003. 9.

Ahora considera el actor que se le vulneraron sus derechos fundamentales, porque se evidencia incongruencia entre la acusación y la sentencia. Pues, en su caso, asegura, “ no existio (sic) calificación jurídica provisional y la sustentación de la acusación debino (sic) de las pruebas testimoniales. Sin embargo a traves (sic) de la sentencia emitida el 18 de dic–2002 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira–Risaralda, me condenó a la pena principal de (13) trece años (4) meses de prisión como coautor responsable del concurso de conductas punibles de homicidio y porte ilegal de armas.” Explica que en este caso, no se tuvieron en cuenta, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los hechos para adecuarlos a los tipos penales pertinentes, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar; tampoco las atenuantes y las agravantes; las formas de participación; y, la culpabilidad.

En esas condiciones, considera que “Como el yerro se cometió al agregar el homicidio simple, con el solo enunciamiento (sic), con el fin de crear el menor traumatismo a la actuación procesal, judicial, solicito se decrete la nulidad de lo relacionado con el homicidio simple, ordenando al juez cuarto penal del circuito de Pereira, Risaralda, rehaga el procedimiento de individualización de la pena e imponga la correspondiente a la tentativa de homicidio, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ha reiterado esta Corporación que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de amparo se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando se demuestre que constituye una vía de hecho, es decir, una actuación arbitraria, irrazonable y distante por completo del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL, es improcedente. En efecto, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En este caso se demostró que hubo garantía para la defensa de los intereses del sentenciado, no obstante que renunció a ese derecho, pues, omitió interponer el recurso extraordinario de casación, no obstante haber estado legitimado para el efecto.

En esas condiciones, no puede asegurarse que se le hubiera conculcado el derecho al debido proceso o la garantía de defensa. Lo que se advierte, es el deseo de revivir términos procesales legalmente concluidos, actitud que resulta desleal. Así lo explicó la Corte Constitucional: “En aras del debido proceso que consagra la Constitución Política y, que con tanto celo ha protegido la jurisprudencia constitucional, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de actuar con lealtad, sujetándose a los límites impuestos por la regulación jurídica.

Por ello, el actor teniendo en cuenta que ha contado con todas las oportunidades para ser escuchado y, para aportar las pruebas que considere pertinentes para probar su derecho, no puede, aduciendo una presunta violación al debido proceso, que como se vio no existe, intentar por vía de tutela revivir unos términos que se encuentran ejecutoriados, como se dijo, por su no actuar” Conforme se precisó en el acápite precedente, la pena que se le impuso a TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL, se determinó dentro de los rangos que componen el cuarto mínimo correspondiente a la infracción sancionada con la pena más grave, en este caso el homicidio (13 a 16 años), sin que para ello influyeran la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad (Ley 599 de 2000, art. 61, inc. 2°), que hubieran habilitado al funcionario judicial para moverse dentro de los cuartos medios.

Además, es claro que sí se describieron los hechos que dieron origen a la investigación y posterior juzgamiento del actor, mismos que se adecuaron a los tipos penales pertinentes –homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego–, con la especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron, la forma de participación – coautoría – y la forma de culpabilidad a título de dolo.

No se explica esta Sala cómo, si durante todo el proceso la investigación se refirió al homicidio consumado de Divier Armando Castaño Noreña, hecho debidamente demostrado con la diligencia de inspección judicial al cadáver y el protocolo de necroscopia, entre otras evidencias, TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL debiera haberse llamado a responder en juicio por tentativa de homicidio y resultar condenado por esa modalidad imperfecta de la conducta.

La demanda del actor, en consideración a esas premisas, carece de objeto. De otro lado, el artículo 86 Superior establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La Corte Constitucional, al establecer los alcances de la inmediatez con la cual debe proceder el afectado a reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, en consideración a la finalidad prevista por el constituyente para ese excepcional y extraordinario medio de defensa, ha señalado lo siguiente: "Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. ( ) “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.” Por su parte, esta Corporación ha sentenciado en relación específica con la tutela contra decisiones judiciales, que para que opere este excepcional instrumento de protección debe acreditarse que se trata de una vía de hecho y, además, que se reúnan otros tres requisitos: “ el primero, que establecen tanto el artículo 86 de la Carta Política como el 6º del Decreto 2.591 de 1991, condiciona la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial de las garantías constitucionales afectadas; los otros dos, de creación jurisprudencial, precisan que i) es indispensable que se hubiese hecho uso de todos los recursos previstos por los estatutos procesales para discutir dentro de la misma actuación el eventual agravio inferido a cualquiera de los que en ella intervienen y que ii) la acción se ejerza oportunamente.” Al examinar esta última exigencia, sostuvo la Sala Penal de la Corte en sentencia de tutela del 29 de julio del 2003, radicado 14.092: 1.

El Decreto 2.591 de 1991 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que se rige por los principios de economía, celeridad y eficacia (artículo 3º), cuya sustanciación se hará con prelación “para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas corpus” (artículo 15), que puede interponerse en cualquier tiempo como que todos los días y horas son hábiles para hacerlo y procede aun bajo los estados de excepción (artículo 1º). 2.

De tales previsiones se deduce con claridad no sólo que la vulneración o amenaza de la garantía constitucional debe ser actual, sino que la solicitud de amparo se debe presentar tan pronto el afectado sufra los efectos de la acción u omisión de la autoridad pública que lo lesiona o pone en peligro.” En el presente caso ocurre que la sentencia que pretende invalidar el actor por este medio, emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, el 28 de febrero de 2003, habiendo quedado en firme el 1° de abril del mismo año, porque contra ella no se interpuso el recurso extraordinario de casación. Es claro, pues, que el término empleado por el interesado para reclamar el amparo de sus derechos se exhibe del todo exagerado, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa todo término razonable, lo que conduce a que se confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por TOMÁS ENRIQUE RONCALLO GIL.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 1661 de 2000 � SU-961 de 1999 � Sent. del 01-09-02 Rad. 17.655 PAGE 14