CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29783 Acta No. 34 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por la señora Gladys Hurtado Gómez contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 4 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES La señora Gladys Hurtado Gómez, a través de apoderada, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, vida, igualdad, dignidad, mínimo vital y trabajo, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

Manifestó que le prestó sus servicios a la accionada desde el 13 de octubre de 1988 hasta el 3 de mayo de 2010, cuando fue desvinculada, a través de la Resolución No. 0-0586 del 18 de marzo de 2010, por no haber superado el concurso de méritos organizado por la entidad. Indicó que completó un tiempo total de servicios de 21 años, 6 meses y 21 días, que en conjunto con su edad de 52 años le dan derecho a recibir pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, aplicable a servidores de la rama judicial y del ministerio público.

Arguyó que la autoridad accionada no tuvo en cuenta, al momento de desvincularla, su derecho a percibir pensión de jubilación, así como el largo trámite que debe seguir para obtener su reconocimiento. Señaló, por otra parte, que “(…) la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (…) tenía disponibles cientos de cargos de Fiscal Seccional vacantes, otros ocupados con funcionarios en provisionalidad no concursantes o no ocupados por funcionarios de carrera, algunos estando desempeñados por subalternos, como las fiscalías números 2 seccional, y 2 de estructura de apoyo de Barrancabermeja y fiscalía única seccional de San Vicente de Chucurí, de los que pudo haber dispuesto para no desvincularla, ya que el cargo fue ocupado en provisionalidad por un Fiscal lo que todavía subsiste en esas condiciones, con clara violación a los derechos al trabajo, mínimo vital, igualdad y dignidad.” Solicitó que se ordenara a la entidad accionada su “(…) reintegro al cargo que venía desempeñando (…) sin solución de continuidad y hasta tanto el Instituto de Seguro Social reconozca y pague la pensión de vejez a la cual tengo derecho” y que le conceda “(…) indemnización según lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, como resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión a la violación a los derechos fundamentales citados.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dio trámite a la acción de tutela por auto del 22 de julio de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

Igualmente, dispuso la vinculación de la Fiscalía Seccional de Bucaramanga. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación señaló que la entidad había cumplido con sus deberes legales y no le había causado daños a la actora, además de que el reclamo de la pensión de jubilación debía ser adelantado ante el fondo de pensiones correspondiente.

Precisó que no existe un procedimiento legal para desvincular a unos funcionarios en provisionalidad primero que a otros, como se sugiere en el escrito de tutela, y que organizó el concurso de méritos en cumplimiento de disposiciones legales y constitucionales que la obligan a ello, además de que ha procedido a designar a los funcionarios de carrera que obtuvieron tal derecho, en estricto orden de méritos, como le ha sido ordenado en varias decisiones judiciales, sin afectar los derechos de personas que estaban nombradas en provisionalidad, debido a su carácter excepcional.

Arguyó además que la figura del retén social no es aplicable a los organismos de la Rama Judicial del Poder Público y que la acción de tutela resulta improcedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de sus servidores, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable.

El Tribunal profirió fallo el 4 de agosto de 2010, en el que dispuso negar la acción de tutela por improcedente. Dicha decisión fue impugnada por la apoderada de la accionante. II. CONSIDERACIONES Son dos las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) y, por otra parte, el retiro de la actora no tiene una relación causal con sus condiciones familiares o pensionales, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante pretende obtener su reintegro al cargo que desempeñaba en la entidad accionada, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por no haber tenido en cuenta su condición especial, debido a que tiene cumplidos los requisitos para obtener pensión de jubilación y existen otros cargos vacantes, que podían haber sido provistos con los funcionarios de carrera que superaron el concurso de méritos.

A partir de lo anterior, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como la actora, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la desvinculación de la actora se produjo por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 0-0586 de 2010, y “(…) con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de elegibilidad establecido en el respectivo registro.” En dicho acto administrativo se anotó, asimismo, que los servidores a quienes se les dio por terminado el nombramiento, como la actora, “(…) se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan.” En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la posición de la actora dentro del concurso de méritos y no tuvieron nada que ver con sus condiciones personales o familiares, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Por las mismas razones, no es dable oponer a la terminación del nombramiento en provisionalidad medidas legales como el amparo a la estabilidad de servidores próximos a pensionarse, pues la decisión responde a la finalización de un concurso de méritos en un organismo de la Rama Judicial del Poder Público y no a una reestructuración de personal generada en programas de renovación de la administración pública.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE