CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29766 NELSON ESLAVA BOHÓRQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29766 NELSON ESLAVA BOHÓRQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 29 Bogotá, D. C., marzo primero (1°) de dos mil siete (2007) VISTOS Procedería la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano NELSON ESLAVA BOHÓRQUEZ, en contra de la sentencia adoptada el 24 de enero de 2007 por el Tribunal Superior de San Gil, por cuyo medio negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, hábeas data, libertad, debido proceso, defensa y hábeas corpus (por considerar que está detenido ilegalmente), presuntamente vulnerados por el Juzgado Promiscuo Municipal del Valle de San José y la Fiscalía Quinta Local de San Gil, en virtud de diferentes decisiones proferidas dentro del proceso mediante el cual fue hallado penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado, si no observara que se ha incurrido en irregularidad sustancial que afecta de nulidad el trámite cumplido.

Al presente trámite fue vinculado el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, en razón de haber conocido en segunda instancia del proceso relacionado con la solicitud amparo del actor.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. En desarrollo de una investigación por el hurto de unos semovientes, la fiscalía de conocimiento vinculó mediante indagatoria a NELSON ESLAVA BOHÓRQUEZ y el 20 de octubre de 2003 lo acusó formalmente como presunto responsable del delito de hurto agravado (artículos 239 y 241-10 Ley 599 de 2000). 2. Impugnada la providencia por el defensor del procesado, fue objeto de aclaración por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de San Gil el 1º de septiembre de 2004, en el sentido de acusar al procesado por el “delito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las cosas (art. 240 num 1 del C. P.) en la medida que fueron cortadas las cuerdas de alambre en el potrero para sacar los vacunos, y agravado por recaer la conducta punible sobre cabezas de ganado y haberse cometido por dos o más personas (art. 241 num 8 y 10 idem)”. 3.

Asignado el proceso al Juzgado Promiscuo Municipal del Valle de San José, mediante sentencia de 8 de junio de 2005, condenó al procesado ESLAVA BOHÓRQUEZ, como responsable del delito de hurto calificado, agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones. 4. Apelada la providencia por el defensor del procesado ESLAVA BOHÓRQUEZ, fue objeto de confirmación por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil el 17 de noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor NELSON ESLAVA BOHÓRQUEZ acude al mecanismo de amparo, señalando que la fiscalía y el juzgado accionados incurrieron en irregularidad que afecta el debido proceso por cuanto a través de dictamen debió establecerse la cuantía del ilícito, la cual a su juicio no supera los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, lo que hubiera permitido concluir que la pena oscilaría de uno a dos años de prisión. Agrega que de acuerdo con el acervo probatorio en la comisión del hurto no se ejerció violencia sobre las cosas, por cuanto los vacunos eran mansos y dóciles.

Además, en la resolución de acusación se le atribuyó el delito de hurto agravado, calificación jurídica que luego fue variada de manera inexplicable por la de hurto calificado, agravado, advirtiendo que la fiscalía ad quem al resolver el recurso de apelación continuó con los “errores de procedimiento y de derecho ya denunciados”. Sostiene que al entrar en vigencia el sistema acusatorio a partir de 1º de enero de 2005, dicho procedimiento debió aplicarse en el proceso tramitado en su contra por considerar que estaría en igualdad de condiciones con la fiscalía y la calificación del proceso sería con lo probado.

Agrega, que en este asunto opera la excepción de la cosa juzgada por cuanto la “ resolución de acusación de segunda instancia y la sentencia” por cuyo medio se le condenó, “violaron normas de derecho sustantivo ” al inaplicar el inciso 2º del artículo 239 de la Ley 599 de 2000 y atribuirle el hurto calificado a pesar de que no existió violencia sobre las cosas.

Además, se desconoció el principio de favorabilidad con ocasión de la vigencia de la Ley 906 de 2004. Por lo expuesto, solicita se declare la nulidad de toda la actuación y, en consecuencia, su libertad inmediata, para que se surta la actuación respetando el derecho de defensa. LA ACTUACIÓN A través de auto de 11 de enero del año en curso, el Tribunal Superior de San Gil admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a la fiscalía y al juzgado accionados e inspeccionar el proceso referido.

También dispuso la vinculación del Juzgado Primero Penal del Circuito de dicha ciudad que conoció del proceso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió el Tribunal Superior de San Gil, el 24 de enero de la presente anualidad, por cuyo medio negó por improcedente el amparo impetrado, al estimar que la acción constitucional no procede en contra de actuaciones judiciales puesto que durante el desarrollo de éstas, los sujetos procesales pueden ejercer los actos de postulación encaminados a superar “las eventuales transgresiones que en este sentido se susciten, sin que pueda después acudirse a la tutela como una tercera instancia ”.

No obstante lo anterior, consideró que en el trámite del proceso en contra del ahora accionante se acataron y respetaron cada una de sus etapas, sin que sea dable discutir a través de esta acción aspectos relacionados con la valoración probatoria y tampoco correspondía aplicar el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 porque para la época en que se perpetró el delito, dicho estatuto procesal no regía en ese Distrito Judicial.

IMPUGNACIÓN El actor en desacuerdo con la decisión reseñada, luego de referirse a los mismos argumentos del libelo, reitera su pretensión para que a través de esta acción constitucional se declarare la nulidad de lo actuado dentro del proceso tramitado en su contra y se le conceda la libertad inmediata. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Tal como se anunció en el exordio de esta providencia, sería del caso pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el actor, si no fuera porque la Sala advierte que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil no era el órgano competente para tramitar el pedimento de tutela en primera instancia, como quiera que uno de los actos procesales que se estiman violatorios de los derechos fundamentales invocados, concretamente, la resolución de acusación de 20 de octubre de 2003 proferida por la Fiscalía Quinta Local de esa ciudad, fue aclarada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior en mención el 1° de septiembre de 2004, en sede del recurso de apelación, por ser el superior funcional correspondiente, en el sentido de atribuirle al procesado el delito de hurto calificado, agravado.

En efecto, la queja constitucional del accionante la funda en la presunta estructuración de vías de hecho en distintas determinaciones proferidas por las autoridades judiciales accionadas y la presencia de anomalías en el trámite del proceso, las cuales las cuales se concretan en la i) inexplicable imputación del delito de hurto calificado, agravado a pesar de no haber ejercido violencia sobre las cosas, por parte de la fiscalía ad quem, ii) la no estimación de la cuantía del hurto de a través de un dictamen, y iii) la no aplicación del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004 a su caso, por vía del principio de favorabilidad, erigiéndose dicha situación en desconocimiento de sus derechos fundamentales invocados.

Lo anterior permite concluir que no obstante que el pedimento de amparo no está dirigido en contra de la Fiscalía Delgada ante el Tribunal Superior de San Gil, es claro que la censura constitucional allí plasmada comprende también la actividad procesal desarrollada por ésta en su ámbito de competencia. Ahora bien, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dispone que en desarrollo de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, la competencia a prevención para conocer de dicho trámite la tendrán los jueces y Tribunales “ con jurisdicción ” en donde ocurriere la violación o la amenaza que se denuncian (Subrayas fuera del texto).

Brindándole claridad al asunto de la competencia, el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de 2000 prevé que cuando la acción de tutela se “ dirige contra la Fiscalía General de de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal”. En relación con la actuación penal es indudable que la autoridad judicial accionada de mayor jerarquía sería la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Fiscalía Quinta Local con sede en la misma ciudad, en dicha medida, la competencia para conocer de la solicitud de amparo - en primera instancia - corresponde a esta Sala de Casación Penal.

De esta forma, imperioso resulta declarar oficiosamente la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal Superior de San Gil, advirtiendo que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas y disponiendo que el expediente constitucional sea sometido a reparto en la Secretaría de la Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en el presente asunto a partir del auto por medio del cual se asumió su conocimiento, advirtiendo que dicha decisión no afecta la validez de las pruebas allegadas. 2. SOMETER el expediente de tutela a reparto en la Secretaría de la Sala. 3. NOTIFICAR lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 9