CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 29.761 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 29.761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 27 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la accionante JEANNETTE BOHORQUEZ WILCHES, contra el fallo emitido el 19 de enero del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, oportunidad en la cual se negó la tutela promovida en contra de la Fiscalía Seccional No 193, Juzgado Segundo Penal del Circuito y Segundo de esa misma especialidad en descongestión de esta ciudad, por presunta violación al derecho fundamental al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y ACTUACION Según lo consignado por el apoderado de la accionante en su escrito de tutela, en diciembre de 2000, la DIAN formuló denuncia penal en contra de la señora JEANNETTE BOHÓRQUEZ WILCHES por la presunta comisión del delito de “Omisión de Agente Retenedor” por no consignar los valores correspondientes a la retención en la fuente e IVA.

Que la parte denunciante consignó como dirección de la presunta implicada la carrera 24 N° 53-86 piso 3° de esta capital, procediéndose por la Fiscalía a declarar la apertura de instrucción en junio de 2001, ordenándose la vinculación de la citada y enviándole la respectiva comunicación a la dirección suministrada. Sin embargo, para la fecha en que se expide el telegrama, julio 5 de 2001, ya la señora BOHÓRQUEZ WILCHES se había cambiado de dirección, cambio que había sido informado a la DIAN a través de las diferentes declaraciones del IVA rendidas en el 2001, situación que impidió a la peticionaria conocer de la investigación a ella adelantada.

Agregó el apoderado judicial, que en el año 2002 la Fiscalía solicita a la DIAN le suministre las direcciones actuales de la procesada, razón por la cual en junio de 2002 la DIAN informa que las direcciones que reporta la señora BOHÓRQUEZ WILCHES conforme declaraciones presentadas 1997, 1998 y 2001, era calle 45 N° 17-52 apartamento 802 y según el RUT Nacional la carrera 24 N° 53-86 piso 3°.

En consecuencia, con posterioridad a la ejecutoria de la declaratoria de persona ausente se cerró la investigación, lo cual posibilitó que la interesada se entera del proceso seguido en su contra una vez compareció ante el DAS a solicitar su certificado judicial, época para la cual ya se había realizado audiencia preparatoria. Además, que el defensor designado por su poderdante demandó la nulidad de lo actuado, pero el Juzgado Segundo Penal del Circuito en auto de octubre 24 de 2004, dispuso diferir la resolución de la solicitud al momento de la sentencia, afectándose así los derechos fundamentales de su representada, al haberse tramitado un proceso sin su conocimiento, razón por la cual demanda se declare la nulidad de todo lo actuado y se le vincule debidamente a la investigación. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL: Al admitirse por el Tribunal Superior, para su trámite, la acción de tutela, se requirió a los funcionarios accionados, para que informara todo lo relacionado con el caso expuesto por el libelista.

Para dar respuesta, la actual Fiscalía Seccional 193, manifestó, que según los libros radicadores de ese despacho, allí se tramitó el proceso al que alude la actora, habiéndose declarado persona ausente y profiriéndosele resolución de acusación en mayo de 2003, que no puede dar otra información porque para esos momentos no era la titular.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito en Descongestión, indicó, que efectivamente, a ese despacho le fue reasignado el proceso seguido en contra de la dama BOHÓRQUEZ WILCHES, advirtiendo que la causa está pendiente de realizar la diligencia de audiencia pública, al tiempo que demandó se declarara improcedente el amparo por cuanto según lo actuado no hubo violación de derechos fundamentales, máxime que según la información suministrada por la Cámara de Comercio, la dirección de la empresa “IMPORSISTEC LTDA” de la cual era representante legal la actora, registró como última dirección la carrera 24 N° 53-86, piso 3°, es decir, la misma a la que la Fiscalía hizo las respectivas citaciones.

Estando dentro del término al que alude el artículo 86 de la Carta Política, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de enero 19 del corriente, luego de hacer algunas precisiones sobre la acción de tutela y su procedencia, negar el amparo impetrado por el apoderado judicial de la accionante, al concluir, que en este evento no había existido violación alguna de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, porque conforme las pruebas allegadas, si bien era cierto, que se tenían dos direcciones de la implicada, también lo es, que tanto en algunos de los registros de la DIAN como en la Cámara de Comercio le figura como domicilio a la empresa dirigida por la dama BOHÓRQUEZ WILCHES, la carrera 24 N° 53-86, 3° Piso, lugar al cual la Fiscalía siempre dirigió las respectivas citaciones, en especial, la de indagatoria, incluso, que es apenas a partir de octubre de 2006 que la interesada señala otra dirección para la notificación. Además, que la nulidad solicitada por el defensor bien puede resolverse en la sentencia tal cual lo permite el artículo 410 del C. de P. Penal.

DE LA IMPUGNACIÓN: Al ser notificado del fallo de primera instancia, el procurador judicial de la libelista aduciendo casi los mismos argumentos consignados en el escrito de tutela, apeló la decisión, razón por la cual no se hace necesario repetir lo allí vertido.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El peticionario pretende por medio de esta acción cuestionar la actuación surtida en contra de su representada en la Fiscalía y el Juzgado que actualmente conoce del proceso, en especial, porque no se le hizo la notificación para indagatoria y demás actos a la dirección reportada ante la DIAN en algunos de los documentos que allí se presentaron, sino que hizo a otra en la que ya no se localizaba a la señora BOHÓRQUEZ WILCHES, presentándose así una violación al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. DEL CASO CONCRETO. La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Del estudio practicado a la actuación, se advierte desde ya por la Sala, que la decisión recurrida habrá de ser confirmada en su integridad, puesto que no se evidencia en lo actuado por el funcionario accionado la incursión en vías de hecho, porque las citaciones efectuadas por la Fiscalía y el Juzgado de conocimiento se efectuaron a la dirección que reportó la empresa “IMPORSISTEC LTDA” a la Cámara de Comercio como domicilio principal y a la misma DIAN en algunas de las declaraciones presentadas, entonces, si la empresa cambio de domicilio, tal acto, conforme las previsiones del Código de Comercio debieron ser informadas por las Directivas a las respectivas autoridades, entre ellas la DIAN y la Cámara de Comercio, sin embargo, se omitió hacerlo, razón por la cual no puede ahora por vía de tutela pretenderse que se anule la actuación judicial surtida respecto de la dama BOHÓRQUEZ WILCHES por la presunta comisión del delito de “OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR” por cuanto la fiscalía libró las citaciones a la dirección que tenía reportada la empresa como domicilio, amén de que a la procesada se le designó un defensor de oficio con quien se siguió el proceso, entonces, se garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa.

Considera la Sala, que la peticionaria pretende a través de este trámite excepcional y subsidiario de la tutela corregir la omisión en que incurrió por no haber informado oportunamente de las direcciones en que tenía domicilio la Empresa que ella dirigía, lo cual conllevó a que la Fiscalía instructora hiciera las citaciones y notificaciones de los diferentes actos procesales a la última dirección reportada ante la Cámara de Comercio, pues no se le podía exigir a dicho ente adivinar el lugar de funcionamiento o domicilio de la empresa y de su representante legal.

De otro lado, tampoco puede atenderse el pedimento de la libelista, porque si el proceso tal cual lo informó el Juzgado Segundo Penal del Circuito en Descongestión está pendiente de celebrar la audiencia pública, bien puede el juez resolver en la sentencia sobre la nulidad impetrada, puesto que así lo permite el artículo 410 del C. de P. Penal (ley 600 de 2000).

Además, porque la actora puede estar pendiente de la fijación de fecha de audiencia pública, comparecer a la misma y allí ser escuchada por el Juez, lo cual le posibilitara ejercer verdaderamente su derecho de defensa y contradicción. Es decir, que en los términos del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, existe otro medio de defensa judicial, entonces, la tutela interpuesta deviene a todas luces improcedente tal cual lo señaló el a-quo, pues, se recuerda, que es el proceso penal el escenario propio para ventilar todas las posibles irregularidades en que hayan incurrido los funcionarios que conocieron del mismo y no la tutela, porque, se reitera, dicho mecanismo no puede suplir a los procedimientos ordinarios y menos servir como una instancia adicional.

En este orden de ideas, la decisión apelada es acertada, a pesar de lo expuesto por el recurrente, porque, en realidad, al existir proceso en curso, es dentro de dicho escenario donde éste debe ventilar las posibles irregularidades en que se pudo incurrir por parte del juzgado, de tal manera que no se cumple con el requisito de excepcionalidad y subsidiaridad de la tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales, puesto que en este caso se le toma como un instrumento alterno, lo cual desnaturaliza por completo su esencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal el día 19 de enero del corriente, oportunidad en la cual negó la tutela interpuesta por la procesada JEANNETTE BOHÓRQUEZ WILCHES contra la Fiscalía Seccional 193, Juzgado Segundo Penal del Circuito y Segundo de esa misma especialidad en descongestión de esta ciudad, por los motivos antes expuestos.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591/91 y remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8