CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 29722 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 29722 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 29 Bogotá D.C., marzo primero (1º) de dos mil siete (2007) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por la ciudadana MARIA YESENIA RODRÍGUEZ SABOGAL quien actúa en representación de su menor hija DIANA MARCELA COLMENARES RODRÍGUEZ, contra el fallo de tutela emitido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 16 de enero de 2007, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales del menor, presuntamente vulnerados por el Ejér cito Nacional – Dirección de Personal- Sección de Ejecución Presupuestal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere la demanda que la menor DIANA MARCELA COLMENARES RODRÍGUEZ es hija extramatrimonial del señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, quien se encuentra vinculado al Ejército Nacional en el grado de Mayor. En tales condiciones, MARCELA YESENIA RODRÍGUEZ SABOGAL en su condición de progenitora de la infante inició proceso de alimentos ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, el que culminó con la conciliación celebrada el 22 de agosto de 2006, en cuyo desarrollo se aceptó reducir la cuota de alimentos deducida del salario devengado por el demandado, ello, atendiendo que el señor COLMENARES JURADO informó sobre la iniciación del trámite del subsidio familiar que el Ejercito Nacional otorga a favor de la menor, mismo que fuera solicitado directamente ante la mentada institución por MARCELA YESENIA el 28 de julio de 2006, obteniendo como respuesta que no obstante, a la menor le asiste el derecho a recibir tal contraprestación, la gestión de su reconocimiento debería ser realizada únicamente por el oficial vinculado al Ejército o en su defecto, por orden judicial.

Advierte así la accionante, que pese a lo acordado en la referida diligencia el señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO no había gestionado el reconocimiento del subsidio, por lo que ante las constantes evasivas del prenombrado y la necesidad de obtener tal retribución, elevó nuevo derecho de petición ante el Ejercito Nacional el 8 de noviembre de 2006, pedimento que fue resuelto en idénticos términos que el anterior.

Agotado lo anterior, MARCELA YESENIA RODRÍGUEZ SABOGAL como representante de su hija menor formuló demanda de tutela contra el Ejercito Nacional, tras estimar que la negativa a reconocer el subsidio familiar reclamado, se irrumpe como una clara trasgresión a los derechos fundamentales que le asisten a su menor hija, los cuales merecen especial protección de cara a los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional.

Es por tales razones, que solicita la intervención del juez de tutela en procura de protección a las garantías invocadas. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Coronel EMILIO ENRIQUE TORRES ARIZA, en su condición de Director de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, informa que para el reconocimiento del subsidio familiar que se otorga a los miembros de la institución, el funcionario debe presentar solicitud por escrito anexando el acta de registro civil del menor y declaración en la que se indique que no recibe tal subsidio por otra entidad.

De otra parte, advierte que en el caso de estudio no se evidencia la vulneración de la condición humana y vida digna del menor, pues actualmente se descuenta un porcentaje del salario de CARLOS FIDEL COLMENARES por concepto de alimentos, además que la accionante cuenta con las herramientas jurídicas para reclamar el cumplimiento del acuerdo conciliatorio a través de la jurisdicción ordinaria.

Solicita en consecuencia, se declare la improcedencia del amparo reclamado. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 16 de enero del presente año, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, tras considerar que no puede desconocerse la naturaleza de la acción, la cual no puede ser empleada como medio supletorio en busca de solución de conflictos, siendo que tales divergencias corresponde asumirlas al juez ordinario.

IMPUGNACIÓN La accionante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el A quo, para lo cual señala que no se tuvo en cuenta que el derecho a percibir el subsidio familiar hace parte del derecho a la seguridad social, cuya proyección le ha otorgado el carácter de fundamental. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejercito Nacional - Dirección de Personal – Sección de Ejecución Presupuestal, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por la ciudadana en comento, quien actúa en nombre y representación de su menor hija, está orientada a conseguir que se ordene a la autoridad pública accionada reconocer y pagar el subsidio familiar a que tiene derecho en su condición de hija de un oficial del Ejército Nacional.

Ahora bien, en punto de los derechos del menor cuya protección se procura por vía del amparo excepcional, el artículo 44 introduce en nuestro ordenamiento constitucional el principio de interés supremo del menor, sobre el que la Corte Constitucional ha manifestado: “( ) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad.” En consecuencia, las actuaciones de los particulares y funcionarios públicos, cuando estén involucrados menores de edad, deben ser orientadas siempre por el interés superior del menor.

La incorporación de este principio en el orden constitucional “( ) no sólo configura un énfasis materializado para garantizar su eficacia sino también como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye con un precepto “en el punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional” que guía la interpretación y definición de otros derechos.” Asimismo, tratándose de los niños, el derecho a alimentos se convierte en un derecho fundamental de protección prevalente (artículo 44 C.P.), que guarda directa relación con el aseguramiento del derecho al mínimo vital, y que, por lo tanto, es susceptible de protección por vía de tutela.

Esta obligación de orden constitucional demanda su cumplimiento tanto de las autoridades públicas como de los particulares, pues de ello depende el aseguramiento de las condiciones de vida digna del menor de edad. Es así como, en desarrollo de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que tratándose de sujetos de especial protección como los niños y las personas de la tercera edad, esa sola circunstancia no hace procedente el amparo, pues en todo caso debe demostrarse que el perjuicio sufrido afecta los derechos fundamentales de la persona, y que someterla a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso.

Sin embargo, también se ha manifestado que, a diferencia de las acciones interpuestas a favor de los adultos, las tutelas encaminadas a proteger los derechos fundamentales de los niños de contenido prestacional proceden sin necesidad de demostrar la relación causal entre la vulneración de estos derechos y el perjuicio del derecho fundamental, esto debido a que se presume la indefensión del menor en cuyo favor se ejercita la acción. Por lo tanto, el que se trate de sujetos de especial protección no significa que para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, los elementos del perjuicio irremediable no deban verificarse en el caso concreto, de manera que, en tales hipótesis, la previsión del artículo 86 debe ser analizada de forma sistemática para no vaciar de contenido la especial protección de que gozan los menores de edad.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: "En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

Dicho análisis sistemático debe partir de las siguientes consideraciones: "Sin embargo, algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que amplia a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43)." En consecuencia, ha concluido esta Corporación que el concepto de perjuicio irremediable debe interpretarse de forma más amplia y desde una doble perspectiva, frente a los sujetos de especial protección: "(…) De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos." De lo señalado en precedencia se concluye, que no siempre que se presente una afectación patrimonial en cabeza del menor, deba presumirse la existencia de un perjuicio irremediable, pues en cada caso deberá estudiarse si la subsistencia y el mínimo vital del menor se encuentren comprometidos para conceder la tutela.

En suma, en el caso de sujetos de especial protección - como los menores de edad -, la tutela procede como mecanismo transitorio siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, dicho perjuicio deberá ser interpretado por el juez de una manera más amplia que respecto del resto de la población, teniendo en cuenta las características del grupo del cual se predica un tratamiento diferencial positivo, las particularidades de la persona que solicita el amparo, y el grado de certeza de la situación jurídica invocada.

Contrastado lo anterior con el caso de estudio se tiene que, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que en la actualidad la señora MARCELA YESENIA RODRÍGUEZ SABOGAL percibe mensualmente la suma de dinero pactada en el proceso de alimentos que iniciara la prenombrada en contra de CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, quien se desempeña como mayor del Ejército Nacional, lo que a primera vista es indicativo de que la menor cuenta los medios para atender sus necesidades básicas.

Ello es así, pues según se infiere del contenido de la diligencia de conciliación adelantada al interior del proceso de alimentos y concretamente de los términos sobre los cuales versó la misma, se observa que el porcentaje del salario del demandado que es descontado para tales efectos, se disminuyó en un 4%, valor equivalente a la cuantía del subsidio familiar que presuntamente estaba tramitando en aquel momento el señor CARLOS FIDEL COLMENARES y que hora reclama la accionante, luego, es claro que el porcentaje dejado de percibir por tal concepto es mínimo, por lo que, al no contar con elemento de juicio alguno que haga evidente el perjuicio irremediable que a partir de la reseñada situación se irroga a la menor, la intervención del juez de tutela no deviene forzosa, ello, sin perjuicio de los medios de defensa judicial que en torno al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la conciliación le asisten a la peticionaria frente al señor CARLOS FIDEL COLMENARES JURADO, conforme lo advirtiera el Tribunal.

Así las cosas, resulta acertada la decisión del juez constitucional de primer grado, al considerar la improcedencia del amparo en la medida que es claro que la protección de los derechos frente a la menor tendría una proyección eminentemente temporal, siempre y cuando se acredite la eventual existencia de un perjuicio que permita la intervención inmediata del juez constitucional.

Por lo anterior, la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T324 de 2004 � Cfr. Sentencia T-634 de 2002, T-482 de 2001 y T-1752 de 2000. � Artículo 42, numeral 9, del Decreto 2591 de 1991. � Ver las sentencias T-223 de 1998 y T-356 de 2002. � Sentencia T-1316 de 2001. � Sentencia T-1316 de 2001. � Cfr. Sentencia T-347 de 1996, T-416 de 2001. � Sentencia T-1316 de 2001. � Ibídem. � Cfr. Ibídem. 8 13