CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.29721 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No. 29721 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 24 Bogotá D.C., veinte de febrero de dos mil siete.
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la AFP COLFONDOS contra la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2006 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por el señor LEONEL GUSTAVO MOJICA ÁVILA en amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, pensión de vejez y debido proceso, contra los impugnantes y el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El 30 de noviembre de 1998, Leonel Gustavo Mojica Ávila diligenció una solicitud de traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS-, al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos.
En consecuencia, adquirió el derecho al bono pensional Tipo A Modalidad 2. 2. El 24 de marzo de 2000 fue emitido el referido bono pensional, teniendo en cuenta el salario devengado a junio de 1992 y reportado por el ISS ($1.303.800 tope máximo que la ley permite). 3. Posteriormente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda anuló el bono pensional y volvió a emitirlo el 2 de marzo del 2004 sobre la base del salario devengado y reportado al ISS a Junio de 1992, es decir, sobre $1.303.800 pesos. 4.
Estando el bono pensional en poder de Colfondos, el señor Mojica solicitó la pensión de vejez el 5 de junio de 2005, dado que en el régimen de ahorro individual con solidaridad solo constituye requisito para acceder al beneficio pensional, conformar un capital suficiente que permita pagar al menos el 110% del salario mínimo legal mensual vigente, valor que resultaba de sumar los dineros cotizados más el bono pensional que tenía el accionante. 5.
El 14 de julio de 2005 (después de la solicitud de pensión de vejez), la Corte Constitucional declaró inexequible el Art. 5 del Decreto 1299 de 1994; de acuerdo con esta norma los bonos pensionales se liquidaban sobre la base del salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992 y no por el salario cotizado al ISS que podía ser máximo de $665.070, valor que resulta ser inferior al realmente devengado. 6.
El 2 de agosto de 2005 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda (entidad emisora del bono), solicitó a Colfondos abstenerse de negociar los bonos Tipo A, Modalidad 2 liquidados con salario de máxima categoría y de solicitar su entrega al DECEVAL (Depósito Central de Valores) como medida transitoria -que hasta la fecha no se ha levantado-; así las cosas, Colfondos determinó que hasta no recibir nueva instrucción de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, no es posible continuar con el diligenciamiento de la pensión de vejez.
TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Tribunal avocó conocimiento del asunto, vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ISS y a Colfondos y dispuso los traslados de ley. Oportunamente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que: “ en el reporte de historia laboral con el cual se liquidó el bono pensional, el 2 de marzo de 2004, presenta (2) novedades por el mismo patronal No. 01002010677-ITALCOL S.A.-, cada una reporta un salario base a 30 de junio de 1992 de $665.070.oo.
De ser válidas para bono las dos novedades por aparte, se sumarían los dos salarios base, dando lugar a un salario de $1. 3 30.140.oo, superior a la máxima categoría del ISS. Esta información la tomó el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales para emitir el cupón principal a cargo de la Nación por segunda vez el salario permitido superior a la máxima categoría de “1.303.800.oo, el 2 de marzo de 2004, antes de que el ISS reconociera su cuota parte financiera en el bono, o antes de que ingresara el la historia laboral del señor LEONEL GUSTAVO MOJICA ÁVILA en una de las entregas del archivo masivo certificado por el Presidente del ISS a partir de diciembre de 2004 ” “ Actualmente, la historia última reportada en el archivo laboral masivo certificado por el presidente del ISS, presenta una sola vinculación a junio 30 de 1992 con el patronal ITALCOL S.A., con un salario base $665.070.oo” Este punto debe ser corroborado por la AFP COLFONDOS con el ISS, para establecer si evidentemente si se trata de dos vinculaciones, con salarios idénticos ($665.070.oo), o un error subsanado ya por el ISS en el reporte del archivo laboral masivo.
LA OBP DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DEBE INFORMAR A ESE HONORABLE TRIBUNAL QUE NO CUENTA EN SU ARCHIVO CON LAS PRUEBAS DEL SALARIO DEVENGADO Y REPORTADO AL ISS POR ITALCOL S.A. A JUNIO 30 DE 1992 COMO ERA SU OBLIGACIÓN HACERLO AJUSTADO A LAS NORMAS: ARTÍCULOS 19, 72, Y 76 del Decreto 3063 de 1989. TAMPOCO APARECE LA CONSTANCIA DEL ISS ( ) ( ) el bono pensional del señor LEONEL GUSTAVO MOJICA ÁVILA, no puede ser EXPEDIDO como lo solicita el accionante, sino que debe ser RELIQUIDADO, ajustado a la historia laboral correcta certificada por el ISS y con el salario base correcto” – negrillas, mayúsculas y subrayas del original-.
El ISS señaló que entregó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, la historia laboral posterior al año 1994 certificada por su representante legal mediante oficios GNHLYNP No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005 y mediante oficio sin número de diciembre 12 de 2005. (fl. 29). Finalmente, pidió al Tribunal desestimar cualquier pretensión del accionante en cuanto al agotamiento del procedimiento que sea competencia de la mentada institución. En oficio de 22 de noviembre de 2006, Colfondos se opuso a las pretensiones del accionante, argumentó que el bono pensional en cuestión, se encuentra emitido pero pendiente de ser dejado en DECEVAL para su negociación, debido a que por expresa orden de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, Colfondos debe abstenerse se realizar la negociación de todos los bonos Tipo A, liquidados con salario de mayor categoría en virtud de la sentencia C – 734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, por el cual se dictan normas para el cálculo de los bonos pensionales.
(fl. 75 y 76). En consecuencia, solicitó al Tribunal se declarara improcedente la Tutela con relación a Colfondos y se ordenara a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda expedir (dejarlo en deposito para ser negociado) el bono pensional y así poder continuar con el proceso de reconocimiento de la pensión de vejez del señor Mojica.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión de noviembre 29 de 2006, concedió la acción de tutela, ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda responder al requerimiento de expedición del bono pensional absteniéndose de aplicar la sentencia C – 734 de 2005 por considerar que los efectos de la mentada providencia no afectan de ningún modo la situación del accionante y previno a Colfondos para que luego de consolidada la historia laboral del señor Mojica y expedido el bono pensional, resuelva de fondo y de manera inmediata acerca del reconocimiento de la pensión de vejez.
LA IMPUGNACIÓN El 22 de enero de 2007, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió la tutela a favor del señor Mojica solicitando se declarara la improcedencia de la tutela y se revocara en su totalidad el fallo. Para tales efectos señaló: “( ) de conformidad con lo ordenado en el fallo de primera instancia, SE ESTARÍA OBLIGANDO A LA NACIÓN, Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda a que responda por una obligación laboral a cargo del empleador ITALCOL S.A., entidad que NO cumplió con lo señalado en el Decreto 3063 de 1989” - negrilla y mayúsculas del original-.
En oficio separado presentado en la misma fecha, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, manifestó que: “LA NACIÓN, EN CALIDAD DE EMISOR DEL BONO PENSIONAL RECLAMADO POR EL ACCIONANTE, SE ENCUENTRA LEGALMENTE IMPEDIDA PARA CUBRIR CON RECURSOS PUBLICOS (sic) POSIBLES RESPONSABILIDADES DE EMPRESAS PRIVADAS QUE NO CUMPLIERON CON LAS NORMAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL”. – negrilla y mayúsculas del original- Finalmente, el impugnante solicitó que se le ordene a Colfondos que certifique el trámite adelantado ante el ISS y que aporte certificación en la que ese instituto haga expresa mención de la inexistencia de algún documento que permita probar el salario devengado y reportado por ITALCOL S.A. a nombre del accionante a junio 30 de 1992 pues ese documento es necesario para el cálculo del bono pensional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son dos los aspectos sobre los cuales se pronunciará esta Corporación, el primero versará sobre los efectos de la sentencia C – 734 de 2005 y el segundo acerca de la responsabilidad de las entidades accionadas respecto de la contestación al requerimiento del bono pensional Tipo A, Modalidad 2 del señor Mojica Ávila.
En el presente caso, el bono pensional del señor Mojica fue emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda por primera vez desde el 24 de marzo de 2000 sobre la base de $1.303.800 pesos, posteriormente, fue anulado y de nuevo emitido por la misma entidad el 2 de marzo de 2004 calculado sobre la misma base, es decir, $1.303.800 pesos, valor que fue tomado del salario reportado a 30 de junio de 1992.
Sólo hasta el 14 de julio de 2005 la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 (norma que determinaba la manera en que debía hacerse el cálculo del valor del bono pensional), mediante la sentencia C – 734 del mismo año. De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del señor Mojica dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.
Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, en el caso del señor Mojica se ha presentado una demora significativa e injustificada en la tramitación del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, omisión que ha impedido continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, configurando una amenaza al derecho a la seguridad social y debido proceso que amerita la intervención de esta Sala.
Por ese motivo, se confirmará lo ordenado por el Tribunal en el fallo impugnado (29 de noviembre de 2006), de acuerdo con lo cual en el proceso de reliquidación del bono pensional, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda deberá abstenerse de aplicar la sentencia C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional. En cuanto a la reliquidación del bono del señor Mojica y la responsabilidad que recae sobre las entidades que participan en el proceso de elaboración y tramitación del mismo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda señaló en su escrito de impugnación, que si no ha reliquidado ese bono es porque además de ordenar a Colfondos abstenerse de negociar los bonos pensionales Tipo A, Modalidad 2 liquidados con salario de mayor categoría, al momento de iniciar la reliquidación correspondiente se encontraron inconsistencias en la historia laboral del accionante y es este motivo lo que ahora impide determinar cuál es el salario base sobre el que se debe realizar el cálculo que permita la expedición del mismo, es decir, que pueda ser negociado por Colfondos de modo que se pueda dar tramite a la pensión de vejez solicitada por el señor Mojica.
Indica el impugnante, que esta inconsistencia existe debido a que el empleador, (ITALCOL S.A.), incumplió su deber de reportar correctamente el salario devengado por el actor, entonces, de confirmar la decisión proferida por el Tribunal, se estaría condenando a la Nación por una obligación laboral que recae sobre el empleador y no sobre el Ministerio de Hacienda.
Al respecto, la Sala hace estas dos consideraciones: la primera, que los procedimientos a que se ven avocadas las entidades públicas, o las eventuales disputas entre las mismas, no pueden servir de excusa para evadir la responsabilidad de ellas frente a los ciudadanos que teniendo derecho elevan peticiones para que sus pretensiones sean resueltas sin afectar derechos fundamentales.
La segunda, que la entidad demandada esgrime un argumento que debió haber expuesto al momento de liquidar el bono inicial, pues no fueron las inconsistencias encontradas en la historia laboral las que ocasionaron su reliquidación, sino la equivocada interpretación que realizó de la sentencia C – 734 de 2005 de la Corte Constitucional, razón por la cual no resultaba válido sorprender al accionante con un aspecto que debió considerarse en la primera liquidación, en otras palabras, no es posible imputar al accionante los defectos que se presentaron al interior del procedimiento administrativo que se llevó a cabo entre el ISS y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda dado que ninguna de las obligaciones referidas (reporte del salario, recaudo de la historia laboral, liquidación, emisión y expedición del bono pensional) son obligaciones del señor Mojica, sin embargo su incumplimiento por parte de las entidades demandas afecta de manera directa el derecho a la pensión de vejez del accionante.
Así las cosas, la probable responsabilidad de ITALCOL S.A. además de no estar aún probada plenamente, no es el asunto que compete resolver mediante esta acción de tutela, pues si lo tiene a bien el impugnante, podrá repetir frente a quien considere responsable de las inconsistencias en el caso del señor Mojica, pero deberá expedir dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, el requerimiento de bono pensional Tipo A referido por el actor, absteniéndose de aplicar la sentencia C- 734 de 2005.
Por lo anterior, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda deberá gestionar ante el ISS los procedimientos tendientes a aclarar la historia laboral del señor Mojica para así determinar el valor del bono pensional y proceder a expedirlo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE ORDENAR al ISS remitir a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda la información que ésta solicite para efectos de cumplir con los ordenado por esta Sala, en el término improrrogable de 3 días; en lo demás, CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA PAGE 12