CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.718 Gerardo Antonio Moncada Vega CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 026 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Gerardo Antonio Moncada Vega contra el fallo de 17 de enero de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió parcialmente la tutela presentada contra la Oficina de Bonos Pensionales, en adelante, OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
ANTECEDENTES 1. Hechos El actor cotizó en el régimen de pensiones al ISS, hasta junio de 1998. Posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y luego al Fondo Alternativo de Pensiones también de la mencionada entidad, cuya afiliación se realizó a partir del 1 de diciembre de 2003.
El 13 de agosto de 1998, la OBP del Ministerio accionado emitió su bono pensional conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, según constancia de Deceval No. 42273. No obstante, el 5 de febrero de 2004, su bono fue anulado por la referida oficina con fundamento en el artículo 1º del decreto 3798 de 2003.
El 6 de mayo de 2004, su bono fue reemitido por la OBP conforme al salario realmente devengado y reportado a 30 de junio de 1992. El 9 de agosto de 2005, Skandia recibió una comunicación de la OBP en la que le informa que no está liquidando bonos pensionales con salario superior al máximo permitido, de acuerdo a lo establecido la sentencia C-734 de 2005.
El 22 del mismo mes y año radicó ante Skandia una solicitud de pensión de vejez anticipada, pero para acceder a ella requiere que se expida su bono pensional. Al ISS no le corresponde reconocer la cuota parte respectiva porque entregó en medio magnético a la OBP su historia laboral certificada. Según la liquidación provisional del bono pensional solicitada por Skandia el 10 de mayo de 2006, la historia laboral no se ajusta a la información con que fue emitido su bono, pues el tiempo cotizado que aparece reportado es de 2861 días cuando el correcto es de 10348 y el salario con el que fue liquidado ($ 665.070 no corresponde con el efectivamente devengado ($ 1.250.000).
Lo anterior responde a la errada interpretación realizada por la OBP respecto de la sentencia C-734 de 2005. Skandia solicitó la corrección de tales inconsistencias pero todavía no han sido solucionadas. 2. Respuesta de la autoridad accionada. La OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que por solicitud de Skandia emitió el cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación, mediante resolución No. 252 de 6 de agosto de 1998.
Sin embargo, como i), este cupón inicialmente fue emitido con errores, ii), no se ha liquidado la cuota parte del ISS, y iii), el bono no se encuentra en firme, debe ser reliquidado en los términos del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, y la sentencia T-910 de 2006, de acuerdo con la historia laboral correcta y el salario base que establezca las normas vigentes ($665.070), pues 1.
La única norma que permitía liquidar bonos pensionales con un salario superior al salario COTIZADO, fue declarada inexequible. 2. La historia laboral del señor GERARDO A. MONCADA V., varió en el último archivo laboral masivo certificado por el Presidente del ISS. Teniendo en cuenta lo anterior le corresponde a la AFP Skandia solicitar la reliquidación del bono con la historia laboral correcta.
Finalmente precisa que Hasta tanto, la Corte Constitucional, en Sala Plena, UNIFIQUE la jurisprudencia sobre el tema del salario devengado a junio 30 de 1992, la OBP se abstendrá de liquidar masivamente con el salario DEVENGADO Y REPORTADO los bonos pensionales de las personas que cotizaban a junio 30 de 1992 en la máxima categoría del ISS.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Amparó el derecho fundamental de petición del actor y en consecuencia, ordenó a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensiones del ISS que dentro de los dos días siguientes a la notificación del fallo responda la petición presentada por Skandia el 27 de noviembre de 2006, sobre las inconsistencias presentadas con el número de semanas cotizadas y el salario base de cotización, salvo que requiera un mayor plazo para hacerlo, sin que superara el término de 1 mes.
No obstante, negó la acción frente a los derechos a la seguridad social y el mínimo vital, pues constató que el actor aún no tiene 60 años de edad, no demostró que la falta de reconocimiento del bono pensional le haya vulnerado sus derechos fundamentales y Skandia tampoco ha formulado la solicitud de reliquidación pensional respectiva. En todo caso, previno a la OBP para que una vez reciba la solicitud del trámite del bono pensional resuelva lo pertinente dentro del término de ley.
IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de instancia para que se revoque su numeral tercero ya que el trámite de emisión y expedición de su bono pensional se encuentra suspendido debido a las condiciones bajo las cuales se pretende liquidarlo, que no respetan ni el tiempo de cotización ni el salario devengado y reportado efectivamente por el empleador.
Lo dicho le causa un perjuicio porque no ha podido completar el monto requerido para acceder a su pensión en forma anticipada, situación que disminuye sus condiciones de vida. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: A pesar de que el accionante dirigió su acción exclusivamente contra la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguros Sociales y que el A quo consideró que eran las únicas entidades llamadas a conformar la parte accionada, lo cierto es que de conformidad con el informe rendido por la mencionada oficina y los supuestos de hecho puestos a consideración del juez de tutela, se observa que existe otra entidad que se encuentra involucrada con la solicitud de emisión y expedición del bono pensional así como con el reconocimiento de la pensión anticipada de jubilación del actor, que debe ser vinculada a la actuación para integrar adecuadamente el contradictorio, esto es, la A.F.P. Skandia.
Lo anterior, porque según se desprende de la situación fáctica expuesta, esta entidad podría verse afectada por la decisión que en sede de tutela eventualmente se pudiera adoptar. Así las cosas, se hace necesario reparar la omisión en que incurrió el juez colegiado de primera instancia de tutela y vincular a la entidad enunciada, con el fin de garantizarle su derecho a la defensa y de esa manera establecer el grado de responsabilidad que le pueda asistir.
Por tal razón, se invalidará lo actuado a partir, inclusive, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que vincule a la A.F.P. Skandia S.A., perfeccione el contradictorio y decida la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 17 de enero de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que vincule a la A.F.P. Skandia S.A., restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1