CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 29699 EFRAIN ARTURO BOTERO SALAZAR IMPUGNACION PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 29699 EFRAIN ARTURO BOTERO SALAZAR IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 027 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el ciudadano LUIS JAVIER RESTREPO VALENCIA, respecto de la decisión adoptada el 18 de enero de dos mil siete (2007) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Efraín Arturo Botero Salazar, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 54 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. El abogado Javier Puyo Vasco denunció penalmente a los señores Jorge Enrique Botero Salazar, Carmen Julia Botero Salazar y Luis Javier Restrepo, por los delitos de falso testimonio, fraude procesal y estafa. El fundamento de la denuncia lo constituyó el haber suscrito la señora Azucena Salazar varias disposiciones testamentarias contenidas en las escrituras públicas número 1945 de la Notaría 14 de Medellín el 31 de agosto de 1990, la suscrita en la ciudad de Miami Florida el 13 de marzo de 1992, en la que dispuso dejar a su muerte el apartamento que poseía en el Estado de Florida “a mi hijo Jorge Enrique Botero Salazar”, la número 301 de la Notaría 3ª del Circulo Notarial de Medellín de 9 de febrero de 1996, la número 617 de 12 de marzo de 1996 suscrita en la Notaría 3ª del Circulo Notarial de Medellín y la número 429 del 1º de marzo de 2000 de la Notaría Tercera del Circulo Notarial de Medellín, esta última que establece: “SEGUNDO: Que por escritura pública 617 de fecha 12 de marzo de 1999 otorgada en esta Notaría Tercera de Medellín, debidamente registrada, otorgó testamento abierto.

TERCERO: Que por este instrumento público revoca en todas sus partes las disposiciones testamentarias consignadas en la escritura antes mencionada, la cual queda sin valor ni efecto.”. No obstante, una vez fallecida la señora Azucena Salazar, sus hijos Carmen Julia y Jorge Enrique Botero Salazar, iniciaron la sucesión intestada, sin incluir en el inventario de bienes el apartamento ubicado en la ciudad de Miami, ocasionándose un detrimento del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia y un grave perjuicio económico para los demás herederos, al impedirles tomar parte del inmueble en la proporción que la ley colombiana dispone, sin soslayar que esta diligencia por realizarse bajo la gravedad del juramento, al tenor de lo dispuesto por el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la posible estructuración del delito de falso testimonio. 2.

El 25 de octubre de 2006, la Fiscalía 54 Seccional de Medellín profirió apertura de instrucción y dispuso la práctica de varias pruebas, como lo fueron la traducción de los testamentos y documentos emitidos en los Estados Unidos de América, copia del proceso sucesoral radicado bajo el número 2005-00681 del Juzgado de Familia, copia del proceso de sucesión intestada adelantado en la ciudad de Miami, ampliación de la denuncia y diligencia de inspección judicial al expediente adelantado en el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín. 3.

Realizada la diligencia de inspección judicial, la Fiscalía 54 Seccional, mediante resolución de 7 de noviembre de 2006, precluyó la instrucción, con fundamento en que “no aparece por parte alguna, en los testamentos mencionados, folios 81 a 96, que la causante haya revocado el testamento Nro. 05-4042, CP 02, fechado en marzo de 1992, otorgado en los Estados Unidos, y que sirvió como fundamento para que al señor JORGE ENRIQUE BOTERO SALAZAR, se le adjudicara el bien inmueble ubicado en el país del norte mencionado por el denunciante.”.

“Ante la claridad de la escritura pública Nro 429 del 1º de marzo del año 2000, otorgada en la Notaría Tercera de la ciudad de Medellín, por medio de la cual se revocan las disposiciones contenidas en la escritura pública Nro. 617 de marzo de 1992, y no como lo entiende el denunciante, es decir, que revoca todas las disposiciones contenidas en testamentos anteriores, incluido el otorgado en los Estados Unidos, la fiscalía se abstendrá de hacer cualquier análisis jurídico al respecto, porque es evidente la inexistencia de los delitos que denuncia el doctor Javier Puyo Vasco y por ello, se ordenará la PRECLUSIÒN DE LA INVESTIGACIÓN, de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal”. 3.

El señor EFRAIN BOTERO SALAZAR, actuando a través de apoderado presenta demanda de tutela en contra la Fiscalía 54 Seccional de Medellín, dada la evidente incursión en vías de hecho por defecto fáctico y procedimiental, toda vez que la accionada, con ánimo eficientista por querer mostrar resultados en tiempo record –tan sólo ocho días hábiles-, sin decretar las pruebas solicitadas por el apoderado general de una de las víctimas precluyó la investigación, lo cual impidió que el demandante pudiera constituirse en parte civil y adquiriera los derechos del sujeto procesal.

Indica que el rito procesal por el cual ha debido proseguirse la investigación no era exclusivamente el plasmado en la sistemática procesal mixta con tendencia a la acusatoria señalada en la ley 600 de 2000, sino la contemplada en la ley 906 de 2004, en la cual, la Fiscalía General de la Nación carece de la facultad de precluir investigaciones, debiendo ceñirse a lo estipulado en los artículos 331 y siguientes de dicha normatividad.

Su pretensión se encamina a que se deje sin efecto la resolución de preclusión proferida por la Fiscalía, para que en su lugar se continúe con la investigación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante proveído de 18 de enero de 2007, luego de referirse a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 en relación con la vía de hecho y su evolución jurisprudencial, hasta el concepto de causales genéricas de procedibilidad, descendió al caso objeto de tutela para concluir que, de haberse practicado la pruebas ordenadas en la resolución de apertura de instrucción, tal situación habría demandado de la Fiscalía un tiempo prudencialmente suficiente “ en todo caso mucho mayor a los ocho días hábiles”, lo que habría permitido que el denunciante se constituyera en parte civil y pudiera ejercitar sus derechos.

Señala que, de las diligencias ordenadas en la resolución de apertura de instrucción, la única practicada y que consta realmente en la actuación, es la de inspección judicial realizada por la Fiscal al Juzgado 7 de Familia, lo cual quedó plasmado en “ una sola hoja”, que le bastó a la funcionaria para concluir que el asunto carecía de trascendencia penal, resaltando que de las demás pruebas ordenadas la Fiscalía accionada sólo emitió los oficios y exhortos a las entidades relacionadas, sin que conste sello de recibido o constancia de envío, surgiendo el interrogante de para qué los ordenó. Refiere, que si bien la resolución que precluye la investigación no debe ser notificada al denunciante o querellante, perjudicado o sus apoderados cuando los mismos no se han constituido como parte civil en el proceso penal, ello no quiere decir que carezcan de interés para recurrir, razón por la cual el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal legitima al denunciante, querellante o perjudicado para interponer los recursos ordinarios contra la resolución inhibitoria, pues para ese momento no es razonablemente exigible la constitución de parte civil y ellos también tienen derecho a que se les respete el debido proceso y el acceso a la justicia. Así, al no resultar razonable que apenas 8 días hábiles después de haberse proferido la apertura de la instrucción y ordenar la práctica de diligencias que no se evacuaron, profiriera la preclusión de la investigación; cercenó los derechos legítimos del denunciante y ofendido a conocer e impugnar una decisión de tan hondo calado, tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la justicia del demandante.

Por ello, decretó la nulidad de lo actuado, no sólo de la resolución de preclusión, sino a partir de la decisión de octubre 25 de 2006 que dispuso la apertura de investigación, lo que “le permitirá a la señora Fiscal hacer un análisis más reposado sobre cuál de los dos códigos de procedimiento penal vigentes para este Distrito Judicial debe aplicarse en este caso, dado que los hechos empezaron durante la vigencia de la ley 600 de 2000, pero se prolongan aún en vigencia de la ley 906 de 2004, aspecto éste que también hace ver el accionante, pero que no corresponde definir al juez de tutela, sino a la respectiva jurisdicción penal.” LA IMPUGNACION El señor Luis Javier Restrepo Valencia impugnó el fallo, señalando que la decisión del Tribunal atenta no sólo contra la falta de diligencia del apoderado del tutelante, sino contra el principio de autonomía e independencia del funcionario previsto en el artículo 5 de la ley Estatutaria de la administración de Justicia, atendiendo lo consagrado en el inciso segundo que textualmente reza: “…ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponer las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”.

Por ello, si la señora Fiscal decidió precluir la investigación con fundamento en las pruebas practicadas que para el caso fue suficiente con la inspección judicial, tal decisión no puede declararse inválida, ya que no es el número de pruebas que se practiquen, ni el número de días que se dediquen a una investigación, lo que determina la validez o invalidez de una decisión, sino la convicción clara que tenga el funcionario para decidir.

Además, porque si el accionante no estaba conforme con lo resuelto, bien pudo interponer los recursos legales, derecho del que no hizo uso y en esa medida la acción de tutela es improcedente, pues no fue concebida como un mecanismo subsidiario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ”, que con la evolución jurisprudencial se convirtieron en causales generales y especiales de procedibilidad, es decir, cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” 3. Esta Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia descarta la presencia de causales de procedibilidad en el asunto que se examina, pues de las pruebas aportadas al trámite constitucional, de la respuesta otorgada por la autoridad accionada y de la diligencia de inspección judicial al proceso por parte del Tribunal Superior de Medellín, se establece que la determinación adoptada por parte de la Fiscalía 54 Seccional de la misma ciudad se fundamentó en lo verificado en el proceso de sucesión intestada que cursa actualmente en el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín. Por ello, contrario a lo planteado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, para la Corte no resulta dable concluir que con la determinación allí proferida se desconocieron los derechos fundamentales del accionante. 4.

Si bien la Fiscalía en la resolución de apertura de instrucción estimó conveniente y necesaria la práctica de varias diligencias, entre ellas solicitar copia del proceso de sucesión intestada y la traducción del testamento otorgado en la ciudad de Miami por la señora Azucena Salazar, prefirió, ante lo voluminoso del expediente y su dificultad en obtener las copias, acudir a dicho despacho y practicar diligencia de inspección, en la cual estableció que fueron reconocidos como hijos de la causante, además de los demandantes, los señores Luis José y Efraín Arturo Botero Salazar, quienes actúan mediante apoderado idóneo y han hecho uso de los recursos procesales.

Así mismo analizó los documentos allí obrantes tales como la demanda de apertura de sucesión intestada, las disposiciones testamentarias contenidas en las escrituras públicas y en especial la escrita en el testamento constituido en la ciudad de Miami el 13 de marzo de 1992 que hace referencia al inmueble situado en los Estados Unidos de Norteamérica, concluyendo que de la revisión del susodicho testamento suscrito con posterioridad no existía manifestación de revocar lo allí señalado.

Elementos de juicio que aunados a la especial circunstancia de que el Juzgado Séptimo de Familia conocedor de la existencia del inmueble en los Estados Unidos sin que haya adoptado decisión alguna de carácter liquidatorio en el referido proceso; todo ello le permitió llegar al convencimiento de la inexistencia de los delitos denunciados, mediante providencia que aprecia la Sala, debidamente fundamentada, sustentada y razonada por lo cual no resulta dable concluir que sea fruto del capricho o la arbitrariedad. 5.

De manera que al estar el tema en discusión circunscrito a una cuestión estrictamente valorativa de los medios de convicción allegados con el objeto de esclarecer lo acontecido, ponderación realizada dentro del criterio de la libre apreciación de la prueba, limitada eso sí, por las reglas de la sana crítica, dicha circunstancia imposibilita al juez de tutela para inmiscuirse en un asunto propio y exclusivo de las autoridades competentes que actúan como jueces naturales.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o aspiraciones de quienes a ella concurren, no por ello puede concluir que se hayan conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad y, sin tal trasgresión, la protección solicitada resulta improcedente.

Por ello, si la providencia estuvo ceñida a la legalidad, ningún cuestionamiento puede hacerse en relación con el tiempo que le tomó a la Fiscalía ordenar la preclusión de la instrucción y el archivo del diligenciamiento y menos para concluir que con tal decisión se le restringieron los derechos al denunciante, pues aplicando el mismo razonamiento del Tribunal, podría señalarse que si su interés era el de constituirse en parte civil y participar activamente en el diligenciamiento, nada le impedía hacerlo desde el mismo momento en que presentó la denuncia penal, al tenor de lo señalado por el artículo 47 de la ley 600 de 2000 y la sentencia C-760 de 2001. 6.

Finalmente, debe indicar esta Sala de Decisión de Tutelas que al cursar un proceso de sucesión intestada en el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín, como está acreditado, es allí donde puede el accionante ejercer los mecanismos idóneos de defensa judicial en aras de proteger los derechos que estima le han sido vulnerados, cuestión adicional para concluir en la improcedencia de la acción. 7.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo expuesto, se revocará la sentencia de fecha 18 de enero de 2007 a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la justicia del señor EFRAÍN ARTURO BOTERO SALAZAR, para en su lugar declarar improcedente la demanda de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar el fallo de 18 de enero de 2007 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor EFRAIN ARTURO BOTERO SALAZAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Declarar improcedente la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor EFRAIN ARTURO BOTERO SALAZAR. 3.

Enviar copia del presente fallo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y a la Fiscalía 54 Seccional de la misma ciudad, para efectos puramente informativos. 4. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 � Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. � Sentencia T-25812 mayo 30 de 2005 PAGE _1121578995.doc