CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29692 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 13 Bogotá. D.C., seis (06) de febrero de dos mil siete (2007) Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por el JUEZ CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE TUNJA, en contra del fallo de fecha 01 de diciembre de 2006, proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso en aplicación del principio de favorabilidad e igualdad del ciudadano ELBERTH RICARDO BALLEN MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. Elberth Ricardo Ballen Martínez, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Chiquinquirá, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja –a quien por reparto correspondió la vigilancia de su pena- por considerar que aquella autoridad le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 2.

Indica el demandante que el 11 de febrero de 1999 fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá a la pena principal de 156 meses de prisión por el delito de homicidio, razón por la cual solicitó a la autoridad accionada le fuera concedido el beneficio de rebaja de pena consagrado en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, a lo cual ésta no accedió, tras considerar que dicho beneficio no tenía vigencia desde el día 18 de mayo de 2006, momento en que la Corte Constitucional declaró inexequible la mentada disposición. 3.

Argumentando que otros Juzgados de Ejecución, en casos similares al suyo, han concedido la citada rebaja de pena, acudió al juez de tutela para solicitar protección a sus derechos. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado accionado, en respuesta a la demanda impetrada, manifestó que por medio de auto 0492 de junio 28 de 2006 negó al demandante la concesión del beneficio de rebaja de pena consagrado en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de que fue objeto dicha disposición. Precisó que la anterior providencia le fue notificada personalmente al demandante el día 07 de junio del año 2006, sin que hubiese interpuesto contra ella recurso alguno. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja concedió el amparo solicitado, por considerar que no era válido al Juez de Ejecución de Penas argumentar la inexequibilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 a fin de negar al actor el estudio de su petición, en tanto dicha disposición, hasta la fecha en que fue retirada del ordenamiento jurídico (Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006) estuvo vigente y produjo efectos jurídicos, los que era necesario evaluar frente a todas las peticiones que invocaran su aplicación. En ese orden de ideas, consideró que la conducta del Juzgado accionado atentaba contra los derechos fundamentales del demandante, por cuanto no le era válido alegar la inconstitucionalidad de la precitada disposición, sino establecer si aquél ostentaba o no los requisitos necesarios para ser objeto de sus beneficios.

Expresó el Tribunal que si bien contra el auto del Juez demandado que se acusa de vía de hecho, el actor no agotó los recursos de ley, ello debía entenderse como un “…cierre tácito de cualquier intención de peticionar nuevamente la aplicación de la Ley 975 de 2005 en su artículo 70 en razón a la decisión tomada por el juez de penas de improcedencia de su aplicación ante la declaratoria de inexequibilidad por vicios de forma” (fl. 27) Por lo anterior, ordenó al Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolver nuevamente la petición de rebaja de pena consagrada en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 formulada por el actor, analizando si éste reúne o no los requisitos que esa norma y su decreto reglamentario consagran.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN El Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja impugnó la anterior providencia, por considerar que el juez A Quo no tuvo en cuenta que el demandante incumplió una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela cuando se intenta contra providencias judiciales, como lo era el agotar todos los recursos y medios de defensa a su alcance frente a la providencia que acusa de atentatoria de sus derechos fundamentales, según la jurisprudencia que en ese sentido ha proferido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La Sala revocará el fallo objeto de impugnación, pues como lo advierte el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, en una posición que esta Corporación ha venido constantemente reiterando, es improcedente la acción de amparo contra providencias judiciales, cuando se han dejado de ejercer los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa que la normatividad consagra al interior del trámite procesal, como lo era, dentro del caso objeto del sub judice, el de reposición y subsidiario de apelación contra la providencia de fecha 28 de junio de 2006 mediante la cual le fue negada al actor la rebaja de pena consagrada en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.

No debía entrar el juez A Quo al análisis de fondo de las pretensiones formuladas en la demanda, sin constatar previamente sí aquella cumplía o no con las condiciones que la hacían hábil para tal estudio, como lo era el agotamiento de los medios ordinarios de defensa frente a la decisión cuestionada, pues de lo contrario se afectaría la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza a este medio de defensa judicial y que se refuerza cuando su objetivo se centra en dejar sin valor providencias judiciales de las cuales se predica una doble presunción de acierto y legalidad.

La anterior no es una posición que únicamente defienda esta Sala, también la Corte Constitucional ha planteado lo expuesto, al indicar que: “Se comprende, en consecuencia, que cuando se tiene o se ha tenido al alcance un mecanismo jurídico adecuado para la defensa de los derechos e intereses de las personas involucradas en un proceso legal y, más aún, cuando al interior de éste se han respetado las reglas aplicables, así como el libre acceso a la justicia, no se puede adicionar al trámite ya surtido una nueva etapa o instancia procesal, mediante la interposición de una acción de tutela, pues al tenor de la normativa vigente dicho recurso judicial es de naturaleza residual y subsidiaria.” Sentencia T-616 de 2006.

Ahora bien, habrá que decir que no obstante la revocatoria del fallo proferido por el A Quo, el accionante puede volver a solicitar al juez demandado la revisión de su situación, para efectos de que éste analice los posibles efectos que el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, alcanzó a tener durante el tiempo en que estuvo vigente, ello por cuanto, como también esta Sala lo ha manifestado: “3.

Pues bien, si tal es la problemática jurídica que se le plantea a la Sala en esta oportunidad, con el fin de adoptar la decisión que en derecho resulte pertinente, impera tener en cuenta, en primer lugar, que el panorama constitucional relacionado con la vigencia en el tiempo de la norma cuya aplicación reclama el accionante, sufrió una variación sustancial con posterioridad a las decisiones adversas a su pretensión, que es necesario tener en cuenta ahora, dado el innegable influjo favorable a su situación, cuyo reconocimiento se impone como imperativo legal para los administradores de justicia. “En efecto, suficiente resulta recordar que mediante sentencia de Constitucionalidad C-370 de mayo 18 de 2006, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad por vicios de forma, entre otros, del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, sin que a dicho fallo le hubiera otorgado efecto retroactivo, lo cual era jurídicamente posible si se tiene en cuenta la previsión contenida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 45.

Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control constitucional.- Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. “Más aún, el mismo Tribunal Constitucional en la parte considerativa del fallo aludido, sobre el tema en referencia señaló lo siguiente: “ 6.3 Efecto general inmediato de la presente sentencia “Finalmente, la Corte no concederá efectos retroactivos a estas decisiones, como lo solicitaron los demandantes, según lo resumido en el apartado 3.1.5. de los Antecedentes de la sentencia. Por lo tanto, se aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, de conformidad con su jurisprudencia”.

“Así las cosas, para los fines jurídicos que aquí interesan, se impone tener en cuenta que si la Corte no le otorgó efecto retroactivo a la sentencia mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2002, ello apareja una consecuencia razonable e ineludible y es la de su vigencia durante el tiempo transcurrido entre su promulgación y el 18 de mayo de 2006, fecha en la cual fue proferido el fallo en cita, con los respectivos efectos que alcanzó a producir y los que ahora corresponde reconocer por virtud del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

“Si ello es así, como en efecto lo es, a la Sala mayoritaria no le queda duda que al accionante ANDRES ALFONSO RONCANCIO le asiste pleno derecho a solicitar ante los jueces que vigilan la ejecución de la pena impuesta por su responsabilidad penal en los delitos de homicidio en el grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, el reconocimiento del descuento punitivo previsto en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, acreditando, desde luego, el cumplimiento de los requisitos que exigen tanto la mencionada ley como el artículo 27 del Decreto Reglamentario No. 4760 de 2005.

“Lo anterior, porque a partir del contenido material de la referida norma, era razonable concluir que el beneficio allí consagrado estaba dirigido a todas las personas que para el 25 de julio de 2005, fecha de promulgación de la misma, se encontraran cumpliendo penas impuestas por delitos comunes distintos a los allí mismo exceptuados, dado que si bien la llamada Ley de Justicia y Paz, incluyó disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados al margen de la ley, para ellos se consagraron otro tipo de beneficios, entre otros, la pena alternativa prevista en su artículo 29.

“O, dicho de otra manera, la intelección que del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 surge sin dificultad, es que la reducción de una décima parte de la sanción, cobijaba a todos los condenados excepción hecha, desde luego, de los que lo hubieran sido por los delitos taxativamente excluidos y los cometidos por los integrantes de grupos al margen de la ley “durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos”.

“Ahora, que la referida disposición tuviera el alcance de favorecer a penados diversos de los grupos de guerrilla y autodefensa se explica sin dificultad alguna desde criterios de tratamiento igualitario y de equidad, porque no parece coincidir con el mandato del artículo 13 de la Constitución Política que personas vinculadas las más de las veces con conductas punibles de extrema gravedad, resultaran favorecidas con una “pena alternativa” de 5 a 8 años, en tanto que una gran mayoría, sancionados por comportamientos diversos de aquellos tuvieran que purgar en forma completa, esto es, sin posibilidad de pena alternativa, las penas señaladas para cada una de las conductas punibles por las cuales fueron procesados.

“Así las cosas, lo dicho en precedencia autoriza a concluir razonablemente que los destinatarios de la rebaja de pena prevista en dicha norma, resultaban ser exclusivamente los condenados distintos a los desmovilizados y los que lo hubieran sido por “los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico”.

“Descuento que, por corresponder al concepto de “cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley”, deberá hacerse en la forma prevista en el inciso 3° del artículo 481 de la Ley 600 de 2002, cuya preceptiva es la siguiente: “ Artículo 481. Decisión. (…) La reducción de las penas por trabajo y estudio, al igual que cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como parte cumplida de la pena impuesta o que pudiere imponerse ” (Subrayas fuera del texto).””.

Bajo el anterior contexto, el accionante puede insistir nuevamente en su petición de aplicación favorable del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, cuidándose de agotar todos los recursos ordinarios contra la resolución que en virtud de lo anterior se profiera, si la misma no es de su agrado. Corolario de lo expuesto, el fallo del juez A Quo será revocado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación, por las razones expuestas en la presente providencia; en consecuencia: NEGAR la protección de amparo invocada por ELVER RICARDO BALLEN MARTÍNEZ, en contra del JUZGADO CUARTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE TUNJA.

El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja adoptará las medidas para el cumplimiento de este fallo, respecto de las actuaciones que haya ejecutado a raíz de lo dispuesto por el Juez A Quo en la decisión que hoy se revoca. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA ACLARACION DE VOTO El suscrito magistrado, con el respeto que profeso por las opiniones y el criterio ajenos, procede a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto en el fallo proferido por esta Sala el 6 de febrero de 2006 a través del cual se negó por improcedente la demanda de tutela incoada por el señor ELBERTH RICARDO BALLEN MARTINEZ. 1.

Estoy de acuerdo con las consideraciones expuestas en cuanto a que la acción de tutela no es excepcional, sino excepcionalísima. 2. Igualmente estoy de acuerdo en que la demanda de amparo no procedía por no haber agotado los mecanismos de defensa judicial contemplados al interior del Código de Procedimiento Penal. 3. Como no se dice que la autoridad accionada para la negativa de la rebaja peticionada siguió jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en razón de ello es por lo que aclaro el voto así: a) Artículo 70 ley 975 de 2005 1.

La rebaja de décima parte de la pena establecida en artículo 70 de la Ley 975 de 2005, “ de justicia y paz ”, fue prevista para los condenados por delitos diferentes a los usualmente cometidos por los grupos armados ilegales. Por ende, la disminución de la pena en virtud de tal precepto debe seguir las reglas generales de la favorabilidad en materia penal, igual que ocurre con todas las leyes penales sujetas a dicho fenómeno, que no admite excepciones no contempladas en la Constitución Política, ni reglamentaciones diversas, ni restricciones soterradas, so pretexto de los alcances y limitaciones de la ley de “ justicia y paz ”, toda vez que la fuente de la favorabilidad no es la nueva ley, sino la propia Carta. 2.

En tratándose de la libertad de las personas, no es apropiado que las autoridades judiciales se adentren en complicados laberintos argumentativos para descartar la aplicación de un precepto, so pretexto de su presunta inexequibilidad, pues, como el artículo 28 de la Constitución Política reafirma los principios pro libertatis y pro homine, las dificultades o lagunas en la interpretación deben resolverse en el sentido que el precepto es compatible con los cometidos constitucionales, es decir a favor de la libertad de las personas, y no en su contra. 3.

No viene al caso aplicar la teoría del control difuso de constitucionalidad para decir, después de estructurar intrincados argumentos, que el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 es contrario a la Carta, por no guardar unidad de materia con ese conjunto normativo. La excepción de inconstitucionalidad, o la aplicación preferencial de la Constitución Política tiene lugar cuando el precepto cuestionado contradice en modo abrupto y ostensible los postulados Superiores.

Solo en aquellos eventos es lícito retirar ad-hoc el precepto y dejar de aplicarlo en un caso concreto. Se corre el riesgo de imponer un criterio, o una forma personal o política de interpretar el asunto, cuando se inaplica una disposición normativa, que no contraviene abiertamente la Carta, sino, aduciendo al efecto lucubraciones de diversa índole.

Y si esa disposición normativa se proyecta sobre la libertad personal de los procesados, entonces el discernimiento orientado a dejarla sin operancia práctica queda sin respaldo jurídico. 4. Contrario a lo decidido por la Sala mayoritaria, sí es factible que, en aplicación del principio de favorabilidad, se reconozca la rebaja de la pena equivalente al 10% contemplada en el artículo 70 de la Ley 975 de 2000, siempre que el accionante cumpliere además las condiciones exigibles, como ya lo había admitido la Sala mayoritaria de Casación Penal en auto del 18 de octubre de 2005, radicado 24296).

El artículo 70 de la Ley 975 de 2005 (publicada en el Diario Oficial número 45.980 del 25 de julio), “ por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios ”, es del siguiente tenor: “Rebaja de Penas.

Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico. Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas. 5.

En el auto del 18 de octubre de 2005, (Rad. 24296), la Sala mayoritaria determinó los siguientes requisitos para que la persona adquiera el derecho a la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 del 2005: i) que haya sido condenada por conductas punibles diversas de las previstas en sus artículos 1° y 2° de la Ley 975 de 2005 y aquellas contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico; ii) que los condenados cumplan penas por sentencias ejecutoriadas al momento de entrar en vigencia la Ley 975 de 2005 (25 de julio); y, iii) que, con fundamento en lo probado, el juez de ejecución concluya en la demostración de: a) el buen comportamiento del condenado; b) su compromiso de no repetición de actos delictivos; c) su cooperación con la justicia; y, d) sus acciones de reparación a las víctimas. 6.

Es que incluyendo la rebaja de pena privativa de la libertad del 10%, los ciudadanos podrían alcanzar la libertad condicional, en los términos del artículo 64 del Código Penal, Ley 599 de 2000. De ahí la gravedad de la negación –infundada pienso yo- de esa prerrogativa otorgada en una norma válida, mientras la autoridad competente no la retirara del ordenamiento jurídico.

Con toda atención, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Magistrado Fecha ut supra. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Fallo de tutela de julio 27 de 2006, proceso 26424. � Con salvamento de voto de los H. Magistrados, Sigifredo Espinosa Pérez, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas, y Javier Zapata Ortiz; y aclaración de voto del Dr. Edgar Lombana Trujillo. 1 22