CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29651 Acta No. 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Oscar Rolando Hernández Olarte contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 19 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -.

I.

ANTECEDENTES El señor Oscar Rolando Hernández Olarte interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la participación, dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, que consideró vulnerados por las entidades accionadas en el desarrollo del concurso de méritos organizado para proveer cargos de dragoneante del INPEC.

Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria No. 127 de 2009, abrió un concurso público de méritos para proveer cargos de dragoneante del INPEC. Asimismo, que participó en dicho concurso y presentó la prueba de aptitud médica, en la que obtuvo como resultado un diagnóstico de escoliosis de 11 grados, por lo que le indicaron que no reunía los requisitos de aptitud médica para acceder al cargo.

Ante dicha situación, agregó, interpuso un recurso de reposición que nunca le fue resuelto. Manifestó que, de acuerdo con otro diagnóstico médico, padece una escoliosis de 6 grados que, conforme con lo previsto en la Resolución No. 09260 del 1 de septiembre de 2009, le permite seguir en el desarrollo del concurso, pues dicha enfermedad no se encuentra prevista legalmente como un impedimento para acceder al cargo de dragoneante.

Sostuvo también que a otra participante del concurso de méritos, situada en sus mismas condiciones físicas y legales, le fueron amparados sus derechos fundamentales, además de que las accionadas lo están sometiendo a una discriminación que ha sido prohibida por la Corte Constitucional en varias de sus decisiones. Solicitó que se ordenara a las entidades accionadas “(…) procedan a mi llamamiento inmediato al curso de formación para Dragoneantes dentro de la convocatoria 127 de 2009.” Igualmente, que se sirvan “( ) repetir el examen médico y aplicación de las demás pruebas y fases siguientes al igual que a los demás participantes de la convocatoria No. 127 de 2009.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 10 de agosto de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe respecto de los hechos en ella expuestos.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario informó que dentro de los requisitos de ingreso a la institución se encuentra el obtener certificados de aptitud médica y psicofísica y que la encargada de verificarlos y realizar el concurso de méritos es la Comisión Nacional del Servicio Civil, de forma tal que se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Arguyó también que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para obtener la defensa de los derechos que se consideran conculcados y la presunción de legalidad que rodea a los actos administrativos emitidos en el interior del concurso. El Tribunal profirió fallo el 19 de agosto de 2010 en el que negó por improcedente la acción de tutela.

Dicha decisión fue impugnada por el accionante. II. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a obtener la reincorporación del actor al concurso de méritos regulado en la Convocatoria No. 127 de 2009, destinada a proveer cargos de dragoneante del INPEC. Para ello, se intenta desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que determinaron su exclusión, por el incumplimiento del requisito de aptitud médica para el desempeño del cargo, así como confrontar la veracidad de las pruebas y conceptos médicos en los que se fundamentó tal determinación. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Corte la acción de tutela resulta improcedente y debe confirmarse la decisión impugnada, por cuanto no es posible, a través de la misma, controvertir la legalidad de actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, de acuerdo con las normas especiales de la convocatoria, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, para el caso concreto, la falta de demostración de un perjuicio irremediable.

En efecto, en primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. Así, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que sirve como: i) el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor; ii) el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que determinó que no cumplía con los requisitos necesarios para continuar en el proceso de selección; iii) y, el contexto indicado para establecer la validez de las pruebas y conceptos médicos que dictaminaron que no es apto.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas de un concurso de méritos o para convalidar conceptos médicos y determinar que un aspirante es apto, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por último, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este aspecto, el actor no precisó ni demostró las condiciones en virtud de las cuales se generaría un daño de tal naturaleza.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE