CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29639 Acta No. 34 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Abigail Gómez Núñez contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 9 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES El señor Abigail Gómez Núñez instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “(…) a la seguridad social, al mínimo vital en conexidad con los derechos reforzados de la tercera edad (…)”, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al disponer su retiro del servicio, por haber cumplido la edad de retiro forzoso.

Señaló que se vinculó a la entidad accionada el 11 de octubre de 1991, en el cargo de citador grado 4, y que ha desempeñado sus funciones en la ciudad de Cartagena. Igualmente, que mediante Oficio No. 2299 del 8 de agosto de 2009 le pidieron que informara si había iniciado los trámites tendientes a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación y que, como respuesta, comunicó que en las oficinas de CAJANAL le habían notificado que aún no tenía derecho a reclamar dicha prestación, en vista de que le hacía falta tiempo de servicio cotizado.

Explicó que mediante Oficio No. 0276 del 4 de febrero de 2008, el Secretario General de la entidad accionada le solicitó, por segunda vez, que informara qué tipo de trámites había adelantado para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación y que, ante ello, manifestó nuevamente que de acuerdo con CAJANAL aún no podía acceder al reconocimiento de la prestación, teniendo en cuenta que había ingresado a la entidad el 11 de octubre de 1991 y que le hacía falta tiempo de servicio, puesto que no había realizado cotizaciones con anterioridad a dicha fecha.

Agregó que la accionada reiteró su petición, mediante Oficio SIAF No. 54627 del 24 de agosto de 2009, en la que, adicionalmente, citó normas relativas al retiro forzoso de los servidores de la entidad, a la edad de 65 años. Sostuvo, asimismo, que mediante comunicación del 8 de marzo de 2010 informó que estaba próximo a cumplir 19 años de servicio y que, por ello, no había realizado los trámites tendientes al reconocimiento de su pensión, pues estaba esperando a cumplir 20 años de servicio.

Indicó, por otra parte, que el Procurador General de la Nación emitió la Resolución No. 127 del 26 de marzo de 2010, en la que ordenó su retiro de la entidad a partir del 20 de mayo de 2010, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Arguyó que la entidad accionada nunca le puso de presente la posibilidad de adoptar dicha decisión de retiro, de forma tal que “(…) el proceder de la entidad a mi juicio no fue el debido y obró a escondidas, porque su intención desde el año 2003 era la de aplicar el retiro forzoso conmigo, y no me lo comunicó a pesar de yo insistir en los motivos de las solicitudes, y de manera casi que intempestiva en Marzo del presente año me informaron sobre las normas relativas al retiro forzoso.” Expresó también que con dicha decisión se afectaron sus derechos fundamentales, en la medida en que su salario constituía la fuente principal de su sostenimiento y el de su familia.

Adujo, en ese sentido, que tiene a su cargo una esposa, una compañera, nueve hijos, dos nietos, una hermana y su madre, además de que tiene varias obligaciones financieras cuyo cumplimiento se puso en riesgo pues, a pesar de que tiene dos inmuebles arrendados, “(…) el salario que devengaba era el eje principal para cubrir mis necesidades básicas.” Solicitó como consecuencia, que se ordenara a la entidad accionada que “(…) expida un nuevo acto administrativo que deje sin efectos la Resolución No. 127 del 26 de marzo de 2010 proferida por la Procuraduría General de la Nación, y me reintegre al cargo de Citador, Código 6CI, Grado 04 en la Procuraduría Regional de Bolívar, con las mismas condiciones administrativas y con el salario vigente a la fecha, y me mantenga en este cargo para seguir cotizando a la pensión de vejez, hasta tanto adquiera el requisito del tiempo de servicios para acceder a la citada pensión, cuyo tiempo se cumple exactamente dentro de catorce (14) meses; una vez reunidos los requisitos exigidos por el ISS para obtener mi derecho pensional y dicho instituto me reconozca el derecho pensional, procederé a renunciar voluntariamente al cargo que desempeño, ó en su defecto la Procuraduría procederá conforme a Derecho a desvincularme laboralmente de la entidad en razón al reconocimiento de la pensión de vejez.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dio trámite a la acción de tutela por auto del 26 de julio de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Procuraduría General de la Nación solicitó que se negara la acción de tutela por improcedente, en la medida en que se encuentra dirigida a controvertir la legalidad de un acto administrativo y, para tales efectos, la vía natural es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo también que la decisión de retirar al actor respondió al cumplimiento de un deber legal, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1660 de 1978 y 262 de 2000, y que en la declaración juramentada de sus bienes y rentas figuran tres casas y un lote que pueden solventar sus necesidades básicas.

El Tribunal profirió fallo el 9 de agosto de 2010, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el actor estaba próximo a cumplir con los requisitos establecidos legalmente para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación y que, por ello, se encontraba cobijado por la figura del retén social.

No obstante, advirtió que dicha situación debió haber sido reclamada ante la entidad accionada, a través de los recursos de la vía gubernativa, y que, por lo tanto, la acción de tutela se tornaba improcedente, en vista de que no podía ser concebida como “(…) una vía judicial de carácter primario”. Una vez analizada la referida decisión, lo primero que debe señalar la Corte es que el Tribunal incurrió en una imprecisión al asumir que el actor era beneficiario del retén social, puesto que dicho programa tiene un ámbito restringido de aplicación e impone límites a los retiros de personal generados en el marco de programas de renovación de la administración pública, de modo que no puede ser predicado respecto de todo tipo de desvinculaciones de servidores, como por ejemplo las que se generan por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, que nada tienen que ver con la potestad de la administración de reestructurarse.

No obstante lo anterior, la Corte procederá a confirmar la decisión impugnada, en vista de que la acción de tutela resulta improcedente por lo menos por las siguientes razones: i) la legalidad de los actos administrativos que disponen el retiro de servidores públicos, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, debe controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no ante la jurisdicción constitucional; ii) y no se encuentra demostrada la existencia de alguna situación excepcional, por virtud de la cual se pudiera configurar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, esta Sala de la Corte ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores públicos, por el cumplimiento de la edad de retiro de forzoso, habida consideración de que gozan de presunción de legalidad y, por ello mismo, deben ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ha precisado la Sala en torno al tema: “El escrito de tutela que corresponde estudiar en esta ocasión está orientado a que se declare la nulidad del acto administrativo 003 de 15 de enero de 2008, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual se declaró insubsistente al petente en el cargo de Juez Primero Civil del Circuito de Ciénaga, Magdalena por haber llegado a la edad de retiro forzoso, así como del 009 de 8 de febrero de 2008 a través del cual se resolvió el recurso de reposición que contra la insubsistencia se instauró. “Se duele de su salida abrupta del poder judicial la cual a su juicio no hace justicia al buen desempeño laboral.

Considera que el Tribunal violó el artículo 53 de la Constitución Nacional al interpretar el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, critica la conclusión a la cual llegó el fallo respecto de la permanencia por seis meses más en el cargo, la que desatiende los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno a la fovorabilidad de la norma y de los derechos del trabajador.

¡”Valorados los documentos aportados al expediente se observa a folio (2) del cuaderno de tutela el acto administrativo que declaró insubsistente al actor, siendo indiscutible que la autoridad judicial accionada obró de conformidad con lo establecido por los artículos 149 númeral 4º de la Ley 270 de marzo 7 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) y 128 del Decreto 1660 de 1978 que perentoriamente establecen la edad de retiro forzoso en 65 años de edad.

“Así las cosas, resulta improcedente la pretensión en esta acción, toda vez que si el quejoso considera que esa decisión fue injusta, violó la ley o desconoció los hechos base de su pretensión, le corresponde acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como lo reconoce en su escrito de tutela, escenario natural para examinar la legalidad del acuerdo de insubsistencia que cuestiona, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento del mismo.” De manera que al existir otros mecanismos de defensa judicial la acción de tutela se torna improcedente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, según el cual “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Por otra parte, mediante Oficio No. 32505 del 15 de marzo de 2010, la accionada insistió en la necesidad de que el actor reclamara su pensión y le manifestó: “(…) sin embargo, dado que usted es importante para nosotros, consideramos oportuno transcribirle el contenido del artículo 10 del Decreto 546 de 1971 del Ministerio de Justicia, así: Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año servido.” En dichos términos, la entidad accionada fue diligente al informar al actor de su situación legal, en el sentido de que debía reclamar la pensión de jubilación y que tenía que ser retirado del servicio en el momento en que cumpliera la edad de retiro forzoso, por lo que, al no haber iniciado los trámites para el reclamo de su pensión oportunamente, la interrupción en el flujo de sus recursos es de su exclusiva responsabilidad, mas no de la autoridad accionada.

Por último, para la Corte resulta relevante advertir que el actor indicó que el salario que percibía no constituía la única fuente de sus ingresos, pues tenía algunos bienes inmuebles contratados en arriendo, además de que no se demostró que los integrantes de su familia, que señala en el escrito de tutela, dependieran todos de él, de manera que se afectara su derecho fundamental al mínimo vital, por haberse dado una pérdida absoluta de sus recursos.

En ese sentido, no se encuentra demostrada alguna situación excepcional por virtud de la cual se generaría un perjuicio irremediable, para justificar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia del 14 de marzo de 2008, Rad. 17652. PAGE