CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29625 Acta No. 32 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Ministerio de la Protección Social contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió el señor Francisco Javier González Jaramillo, en su condición de agente oficioso del señor Francisco Javier González Castillo, contra el recurrente y contra la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. I.

ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Gonzalez Jaramillo, quien opuso su condición de agente oficioso de su joven hijo Francisco Javier González Castillo, solicitó el amparo de los derechos fundamentales de este último, a la salud, la vida y la dignidad humana, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al no garantizarle la realización de un tratamiento de rehabilitación frente al consumo de sustancias psicoactivas.

Señaló que la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. no le ha brindado a su hijo el tratamiento de rehabilitación que requiere de manera urgente, por tener una adicción al consumo de sustancias psicoactivas, que lo mantiene sumido en una constante depresión, al punto de que “ha intentado quitarse la vida”. Indicó también que el médico tratante recomendó el seguimiento de un programa de rehabilitación y desintoxicación, al que decidió someterse voluntariamente y que se está llevando a cabo en la Fundación Alianza por la Vida, pero que la continuidad del tratamiento se encuentra en riesgo, debido a que no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar su costo.

Ante ello, agregó, le solicitó a la EPS accionada que autorizara la cobertura del tratamiento, pero su solicitud fue negada con el argumento de que ese tipo de servicios se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 30 de julio de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Ministerio de la Protección Social arguyó que su competencia se reduce a fijar políticas y directrices en materia de protección social, por lo que no tiene a su cargo la prestación de servicios de salud. Manifestó, asimismo, que la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado el actor es quien tiene la obligación de suministrar los tratamientos, procedimientos y medicamentos que se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que, debido a que la rehabilitación por farmacodependencia está excluida de dicho plan, le corresponde asumirla a la Secretaría de Salud Departamental, Distrital o Municipal, en caso de que se demuestre la incapacidad económica de la familia para asumir los costos.

La EPS Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. aseguró que al actor se le han prestado todos los servicios de salud que ha requerido para el restablecimiento y sostenimiento de su salud, tales como el de psiquiatría, y que el Comité Técnico Científico negó la realización del procedimiento de rehabilitación para consumidores de sustancias psicoactivas, por constituir una terapia no incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con parámetros técnicos, así como con condicionamientos legales y jurisprudenciales.

Sostuvo, por otra parte, que la autorización de procedimientos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud debe contar con la prescripción del médico tratante adscrito a la EPS y que, en todo caso, se debe autorizar el recobro de los valores invertidos ante el FOSYGA. El Tribunal profirió fallo el 12 de agosto de 2010, en el que amparó los derechos fundamentales del señor Francisco Javier González Castillo y ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. que “(…) autorice el procedimiento de “rehabilitación para consumidores de sustancias psicoactivas” que requiere el agenciado, en la forma y bajo las condiciones determinadas por sus médicos psiquiatras tratantes (…)”.

Igualmente, dispuso que la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. “(…) podrá repetir contra el Estado – Ministerio de la Protección Social a través del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud – FOSYGA -, por el 100% de los gastos en los que incurra en el tratamiento NO POS de rehabilitación por farmacodependencia que suministre al señor FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ CASTILLO, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo conforme a los preceptos legales aplicables al caso.” Dicha decisión fue impugnada por el Ministerio de la Protección Social, quien insistió en que los servicios de salud que no se encuentran incluidos dentro del POS deben ser financiados directamente por el interesado y que, en caso de que no tenga recursos para ello, debe acudir a las entidades departamentales, distritales o municipales, para que se los suministren con cargo a los recursos propios del subsidio a la oferta, a través de las IPS públicas o privadas con quienes se haya contratado.

En ese sentido, solicitó que “(…) se revoque parcialmente el fallo, respecto a la facultad otorgada a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA (…)”. II. CONSIDERACIONES Con el propósito de resolver la impugnación presentada, la Corte debe precisar, en primer lugar, que entre las partes no se discutió la necesidad de realizar el procedimiento solicitado a través de la acción de tutela, así como la responsabilidad de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. de prestar el servicio, a través de la red de instituciones con las que tiene convenio, por ser el actor afiliado a dicha entidad, en el régimen contributivo, y requerir el tratamiento en forma urgente para preservar su salud y su integridad física.

En tal orden, de acuerdo con el alcance de la impugnación, el conflicto que debe resolver la Corte se reduce a determinar quién tiene a su cargo la financiación de los procedimientos requeridos por el actor, pues mientras el Tribunal sostiene que le corresponde al FOSYGA, la entidad impugnante reclama que, en virtud de lo establecido en el Decreto 806 de 1998, le corresponde al departamento, al distrito o al municipio, a través de sus secretarías de salud, por lo que se debe revocar la orden de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA -.

Ahora bien, dentro del tema atrás dilucidado, no se discutió el hecho de que el procedimiento de “ rehabilitación para consumidores de sustancias psicoactivas” se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y que, por lo tanto, no puede ser financiado por la Empresa Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado el actor. En este punto coincidieron las dos entidades accionadas, EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. y Ministerio de la Protección Social.

Por otra parte, otro de los puntos demostrados y que no mereció reparo de la entidad impugnante, es que el actor se encuentra actualmente recluido en un centro de rehabilitación y que su familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los servicios que requiere, en vista de que el padre labora ocasionalmente como conductor de taxi y devenga menos de un salario mínimo legal.

De tales supuestos, además, da cuenta la documental obrante a folios 41 a 43, a partir de la cual se puede concluir que el padre del actor es afiliado al régimen subsidiado de pensiones y trabaja sólo en forma ocasional, de manera que sus ingresos no superan un salario mínimo legal. En los anteriores términos, la Corte encuentra que: i) el actor requiere un tratamiento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud; ii) se encuentra afiliado a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., en el régimen contributivo; iii) y, carece de los recursos económicos necesarios para sufragar el costo de los servicios de salud que requiere.

Teniendo presente lo anterior, para la Corte resulta necesario advertir que la jurisprudencia constitucional ha concluido, a partir del análisis de las normas que reglamentan el suministro de procedimientos y medicamentos no incluidos dentro de los planes obligatorios de salud, que: i) en caso de que la persona se encuentre afiliada al régimen contributivo de salud, el cubrimiento de los servicios no incluidos dentro del POS, que hubieran sido ordenados por el Comité Técnico Científico o por un juez de tutela, corresponde al Fosyga, por lo que las EPS pueden repetir contra dicho fondo; ii) y, en caso de que la persona se encuentre afiliada al régimen subsidiado de salud, el cubrimiento de los servicios no incluidos dentro del POS-S, que hubieran sido ordenados por el Comité Técnico Científico o por un juez de tutela, corresponde al departamento, al distrito o al municipio, contra quienes pueden repetir las EPS-S. La Corte Constitucional ha sostenido al respecto: “(…) Como quiera que en el presente caso, la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Protección Social, amparada en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, considera que los servicios no POS deben ser cubiertos con los recursos administrados por las Entidades territoriales, pasa la Corte a referirse al tema, con el fin de precisar cuáles en realidad son las entidades públicas que tienen a su cargo el pago de ese tipo de servicios.

(…) Según se explicó en el apartado anterior, de acuerdo a las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las EPS están obligadas a financiar sólo los servicios de salud incluidos en el POS, en los términos de la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias, por lo cual, tratándose de servicios no POS, el individuo que demanda el servicio es el primero convocado a cubrir su costo, y en los casos en que ello no sea posible, le corresponde al Estado financiarlo con cargo a los recursos públicos de la salud.

(…) Ahora bien, desde la perspectiva de que al Estado la asiste la Obligación subsidiaria de asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en los planes de beneficios, la Corte, atendiendo a los mandatos contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, ha concluido que el reembolso de los costos de los servicios de salud no POS a favor de las EPS, están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado.

La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no POS en el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 (arts. 202 y sig.), la administración de dicho régimen corresponde a las EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a través de la subcuenta independiente denominada “De compensación interna del régimen contributivo”, es el depositario de todos los recursos llamados a financiar el aludido régimen.

Por su parte, la atribución a las Entidades Territoriales para atender el costo de los servicios no POS en el Régimen Subsidiado, encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y sig.) y 715 de 2001 (art. 43), las cuales, además de atribuirle a “las direcciones locales, Distritales y Departamentales de salud” y a “los fondos seccionales, distritales y locales de salud”, la administración del régimen y el manejo de los recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan a las primeras la asunción de los servicios de salud no cubiertos con los subsidios a la demanda, esto es, de los servicios no incluidos en el POS subsidiado.” (negrillas fuera de texto) Sentencia T 438 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

En el anterior orden de ideas, compete a la EPS accionada garantizar la prestación de los servicios de salud requeridos por el actor y, como lo concluyó el Tribunal, tiene la potestad de recobrar ante el FOSYGA el 100% de los valores que asuma en tratamientos, medicamentos e insumos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Así las cosas, la Corte no encuentra justificada la petición del Ministerio de la Protección Social de que se revoque la orden de recobro ante el FOSYGA, por los valores invertidos en procedimientos, medicamentos e insumos no incluidos dentro del POS, por lo que habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE