CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 29623 Acta No. 32 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010). Se resuelve la impugnación presentada por Rito Alejo Del Río Rojas, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2010, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Fiscalía General de la Nación, la cual se hizo extensiva a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, a las Fiscalías 14 y 20 adscritas a la mencionada Unidad y al Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

ANTECEDENTES El recurrente inició acción de tutela por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a las formas propias del juicio, a la igualdad y a los principios de legalidad y competencia. Expuso que el 21 de julio de 2001 una Fiscalía Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le inició investigación por los delitos de concierto para delinquir y otros; el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia de habeas corpus dispuso su libertad inmediata, pues consideró que “los hechos que se imputaban ocurrieron en momento en que gozaba del fuero constitucional”; el 9 de marzo de 2004 se profirió Resolución de Preclusión de la Instrucción por los punibles de concierto para delinquir, peculado sobre bienes de dotación y prevaricato por omisión; indicó que en relación con la anterior providencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 11 de marzo de 2009, declaró fundada la causal de revisión invocada y la dejó sin efectos, en consecuencia dispuso “Remitir el proceso a la Fiscalía General de la Nación para que prosiga con la instrucción”; afirmó que en forma paralela y antes de proferirse el fallo de revisión, la Fiscalía General de la Nación inició investigación por hechos ocurridos durante el mismo periodo que se tuvo en cuenta en la providencia de preclusión de marzo de 2004; aquella investigación la asumió la Fiscalía 14 y actualmente cursa la etapa de juicio ante el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá; expuso que dentro del radicado 5767 el Fiscal General de la Nación, el 17 de junio de 2010, profirió resolución “de sustanciación no notificable”, donde se abstuvo de conocer la investigación por cuanto “las conductas imputables al General en retiro Rito Alejo del Río, trascienden la órbita de los delitos contra la administración pública y desbordan una posible calificación de la conducta en el ámbito de los delitos funcionales”, en consecuencia ordenó remitir las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Indicó que el “problema jurídico entonces, se reduce a la ponderación que hiciera el Fiscal General de la Nación, encargado, entre las normas que regulan el Instituto Procesal de la Acción de Revisión y la interpretación jurisprudencial hecha por la Corte Suprema de Justicia, respecto de los casos en que es aplicable el fuero constitucional y aquellos en los que no”; que hasta el momento en que se profirió la sentencia de revisión “la actuación resulta ajustada al Ordenamiento Positivo”, pero con la decisión del 17 de junio de 2010, el máximo directivo del ente Fiscal “se sustrajo de la obligación legal contenida en el numeral 2 del artículo 227 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000” el cual establece que “en los demás casos, la actuación será devuelta (sic) un despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquel que profirió la decisión, a fin de que se tramite nuevamente”, determinación que en su sentir tuvo fundamento en la interpretación de la sentencia de la Corte, respecto a que los delitos imputados al investigado “trascienden la órbita de los delitos contra la administración pública y desbordan una posible calificación de la conducta en el ámbito de los delitos funcionales”, por lo que se le dio prevalencia a la jurisprudencia sobre las normas, cuando aquella es simplemente un criterio auxiliar de la justicia; aseguró que en el “proceso penal se hace imposible alegar la vulneración de que aquí se trata, en razón de la naturaleza específica de la providencia judicial por medio de la cual se lesionó efectivamente el conjunto de derechos fundamentales relacionados”; pidió unificar las investigaciones adelantadas en su contra, para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior solicitó ordenar al Fiscal General de la Nación Encargado que “asuma la investigación radicada bajo el número 5767, por tratarse de una acción de revisión”. TRÁMITE IMPARTIDO El escrito se radicó ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, quien avocó conocimiento el 22 de julio de 2010 y negó la medida provisional solicitada; un Magistrado de la Sala de Casación Penal elevó solicitud de remisión del expediente a esta Corporación, en virtud de las reglas de competencia vigentes, a lo cual se accedió el 26 de julio del presente año. La Sala de Casación Civil de esta Corporación avocó conocimiento de la presente acción el 4 de agosto de 2010, ordenó notificar al ente accionado y a los funcionarios vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa; negó la medida provisional solicitada (folios 186 y 187 c. primera instancia).

El Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, indicó que el proceso que se originó por el homicidio de Mariano López Mena, se encuentra en la etapa de causa en el Juzgado 8 Especializado de Bogotá, y no puede acumularse con las otras causas citadas por el accionante, pues está en diferente estado procesal; en relación con la investigación 426 o 5767, indica que las razones por las cuales el Fiscal General de la Nación Encargado se separó del conocimiento están plasmadas en la providencia del 17 de junio de 2010 y ellas se encuentran acordes con la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia sobre la competencia para investigar a personas aforadas (folios 198 a 200 C. primera instancia).

La Fiscalía 14 Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación indicó que adelantó investigación contra el General Rito Alejo Del Río Rojas, por el delito de homicidio agravado, “la que actualmente se encuentra en etapa de pruebas en causa ante el Juzgado Octavo Especializado de esta ciudad capital” (folio 106 C. primera instancia).

El Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá solicitó su desvinculación de la acción de tutela, teniendo en cuenta que su única actuación fue la de estudiar y decidir un habeas corpus que presentó el accionante en el año 2001, pero no ha tenido ingerencia alguna en las investigaciones que la Fiscalía General de la Nación adelanta (folios 210 y 211 c. primera instancia).

Un Magistrado de la Sala de Casación Penal indicó que el amparo solicitado es improcedente debido a la existencia de otros medios de defensa judicial, pues el accionante controvierte “la resolución que ordenó remitir el proceso a una fiscalía delegada”, cuando contra esta decisión puede presentar “(i) solicitudes de nulidad por desconocimiento del juez natural, carencia de competencia de quien lo procesa, etc., y (ii) los recursos de reposición y apelación frente a las resoluciones que le resulten contrarias a sus intereses”; concluyó que “La supuesta vulneración de derechos fundamentales invocada como motivo de tutela proviene de lo ocurrido dentro de un proceso penal que se encuentra en trámite, resultando posible y estando permitido que las decisiones que afectan al procesado se discutan dentro del mismo proceso, motivo por el cual el amparo deprecado es absolutamente improcedente” (folios 215 a 219 c. primera instancia).

La Sala de Casación Civil, por medio del fallo del 10 de agosto de 2010, negó el amparo solicitado por cuanto “ Teniendo en cuenta tales directrices y aplicadas ellas al caso materia de estudio, concluye la Sala que el amparo propuesto es improcedente puesto que si lo pretendido por el demandante es cardinalmente que el Juez constitucional deje sin efecto la decisión tomada por parte el (sic) Fiscal General de la Nación contenida en la resolución del 17 de junio de 2010 y le ordene a éste que asuma directamente la investigación radicada bajo el número 5767, tiene a su alcance para este cometido, los medios judiciales para conseguir, en caso de ser legítimo, lo que por esta vía extraordinaria se propone” (folios 221 a 229 C. primera instancia).

El apoderado del accionante impugnó el fallo (folio 240 c. primera instancia); posteriormente presentó memorial donde indicó que contra la providencia controvertida no procede recurso alguno, razón por la que no es posible invocar el principio de “subsidiaridad mejor conocido como de residualidad” (folios 256 a 258 c. primera instancia). El accionante también presentó memorial donde solicitó revocar la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, por cuanto se debió respetar su elección de la autoridad para conocer la tutela, es decir, el Consejo Seccional de la Judicatura, pues se dirige contra el Fiscal General de la Nación, autoridad del orden nacional, y la competencia para conocerla radica en los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Administrativos y los Consejos Seccionales de la Judicatura (folios 252 a 255 c. primera instancia).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial.

En este asunto el accionante tiene a su alcance, como lo precisaron las Salas de Casación Civil y Penal, otro medio de defensa judicial, tal como la “solicitud de nulidad por desconocimiento del Juez natural” cuya decisión corresponde al competente y no al Juez constitucional. De otro lado, no se comparte la apreciación del accionante, del respeto de su elección del funcionario para conocer la acción de tutela, pues las reglas de competencia son claras en determinar que cuando como parte accionada se encuentre la Corte Suprema de Justicia, será repartida a la misma Corporación (artículo 1 del Decreto 1382 de 2000) y en el presente caso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura de Cundinamarca el 22 de julio de 2010 vinculó a la Sala de Casación Penal de esta Corporación, razón por la que el día 26 del mismo mes y año la remitió por competencia, y la Sala de Casación Civil la admitió el 4 de agosto de 2010, sin incorporar en la pasiva a la Sala de Casación Penal, para evitar dilaciones en el trámite constitucional; además, tanto la mencionada providencia por medio de la cual el Consejo Seccional envió la acción, como la proferida la Sala de Casación Civil por la que admitió sin vincular a la de Casación Penal, le fueron notificadas y frente a las mismas no mostró inconformidad alguna en su momento.

Finalmente, frente al amparo como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que demuestre estos hechos.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15