CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29617 Acta No. 32 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la señora Amparo Saa Ortiz contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 6 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Municipio de Santiago de Cali y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES La señora Amparo Saa Ortiz, a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, seguridad social y mínimo vital, que consideró vulnerados por las autoridades accionadas al reportar el cargo que actualmente desempeña, para que hiciera parte del concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Manifestó que ha laborado en el sector público y privado durante más de 20 años y que tiene 52 años de edad, por lo que, al ser beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse el 4 de mayo de 2012, cuando cumple 55 años de edad. Asimismo, que se vinculó en provisionalidad con el Municipio de Santiago de Cali desde el 2 de febrero de 2005, por lo que tiene derecho a la aplicación del Decreto 3905 de 2009, que brinda “estabilidad laboral para aquellas personas vinculadas a empleos vacantes en forma definitiva, pertenecientes al sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del sector defensa, que les faltaren tres (3) años o menos para causar el derecho a pensión de jubilación y que se hubieren vinculado por nombramiento provisional, efectuado antes del 24 de septiembre de 2004.” Indicó que el Municipio de Santiago de Cali reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cargo que ocupa en provisionalidad, para que fuera ofertado dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, de manera que, adelantadas las etapas correspondientes del concurso, se conformó la lista de elegibles mediante Resolución No. 1481 del 19 de abril de 2010.

En virtud de lo anterior, agregó, le solicitó al municipio accionado que le informara si había reportado a la Comisión que el cargo de Asesor Código 105, Grado 01, estaba siendo ocupado por ella en “(…) una situación administrativa de prepensionable”, a la vez que le pidió que, en caso de que no se hubiera realizado, se diera el reporte en forma inmediata.

Como respuesta a su petición, adujo, le manifestaron que el plazo para el reporte de dicha novedad ya había expirado, por lo que no se podía resolver favorablemente su solicitud. Arguyó, por último, que con la conducta de las entidades accionadas se vulneran sus derechos fundamentales, en la medida en que cumple con los requisitos para ser considerada como “prepensionable”, aún sin haber sido nombrada y posesionada con anterioridad al 24 de septiembre de 2004, además de que está avocada a perder su empleo y, con ello, a ver afectado su mínimo vital y el de su familia.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara al Municipio de Santiago de Cali “(…) no provisionar el cargo de ASESOR, código 105, grado 01, hasta tanto, la titular del mismo, AMPARO SAA ORTIZ, cause su derecho a la pensión de vejez, hecho que ocurrirá el 4 de mayo de 2012.” Igualmente, que “(…) si en el transcurso de la admisibilidad de la presente Acción de Tutela, la Doctora AMPARO SAA ORTIZ, hubiese sido desvinculada de su cargo de ASESOR, código 105, grado 01, se ORDENE al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, se REINTEGRE a la accionante al mencionado cargo hasta que se defina judicialmente en forma definitiva, la Demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que pudiere instaurarse por la ocurrencia de estos hechos vulneratorios de los derechos fundamentales de la Accionante. ” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 29 de julio de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el cargo de Asesor Grado 01, Código 105, que pertenece al Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente del Municipio de Santiago de Cali, se encuentra dentro de la Oferta Pública de Empleos y que jamás fue reportado como un empleo afectado por el Acto Legislativo No. 001 de 2008 o que estuviera ocupado por un prepensionado.

Asimismo, que la accionante se presentó al concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005, pero no se presentó a las pruebas, por lo que fue descalificada. Explicó, por otra parte, que el Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009 se aplica a funcionarios vinculados en provisionalidad con anterioridad al 24 de septiembre de 2004 y que, en todo caso, la responsabilidad del reporte de tal situación recae sobre la entidad nominadora del cargo.

La Subdirectora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santiago de Cali precisó que la actora fue vinculada y posesionada el 2 de febrero de 2005, de manera que no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de lo establecido en el Decreto 3905 de 2009, destinado a los funcionarios vinculados con anterioridad al 24 de septiembre de 2004.

Manifestó también que contestó oportunamente la petición que le formuló la actora y que los plazos establecidos para el reporte de la situación de las personas próximas a recibir pensión de jubilación ya habían fenecido, de manera que la Comisión Nacional del Servicio Civil había cerrado el aplicativo establecido para tales efectos. El Tribunal profirió fallo el 6 de agosto de 2010, en el que negó la acción de tutela.

Dicha decisión fue impugnada por el apoderado de la accionante, valiéndose de los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES La Corte procederá a confirmar la decisión impugnada en virtud de que: i) la actora no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de 2009, para que el cargo que ocupa en provisionalidad fuera retirado del concurso de méritos iniciado con la Convocatoria No. 001 de 2005; ii) y, en cualquier caso, existen otros mecanismos judiciales en donde puede ejercer la defensa de los derechos que considera le están conculcando y controvertir la legalidad de su retiro del servicio.

En primer lugar, el Decreto 3905 de 2009 establece una protección especial para un determinado grupo de funcionarios provisionales, en el ámbito de los concursos de méritos destinados a proveer cargos de carrera administrativa, pero limita su margen de acción al “(…) personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 (…)”.

En este caso, la accionante fue vinculada con el Municipio de Santiago de Cali a partir del 2 de febrero de 2005, por lo que, claramente, no se encuentra incluida dentro del grupo de funcionarios a los que se refiere la norma. Ahora bien, el establecimiento de los límites temporales, las garantías y los beneficiarios de la protección especial a la que se ha hecho referencia es un asunto que compete al legislador o a la administración, dentro del ámbito de sus competencias, de manera que no le es dable al juez de tutela modificar los términos o hacer interpretaciones extensivas de la norma, para, por ejemplo, incluir como beneficiario a cualquier tipo de funcionario.

En el anterior orden de ideas, el municipio accionado no tenía la obligación de efectuar un reporte de la situación de la actora, pues no se hallaba amparada por beneficio alguno y, por ello mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil estaba habilitada para incluir el cargo dentro de la Oferta Pública de Empleos. De este modo, no existieron acciones u omisiones que dieran pie a la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia en el escrito de tutela, ya que las accionadas simplemente le dieron cumplimiento a normas y principios constitucionales relativos a la provisión de funcionarios de la administración, teniendo en cuenta el mérito como criterio fundamental.

En segundo lugar, las consideraciones relativas a que se realizó una indebida interpretación del Decreto 3905 de 2009 y que la accionante tiene un derecho de estabilidad laboral que impide el nombramiento de un funcionario inscrito en carrera administrativa, involucran realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se ofreció y adjudicó el cargo que ocupa y, en el mismo orden, del que disponga su retiro por la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como la actora, ni mucho menos para impedir el nombramiento de personas que han superado satisfactoriamente un concurso de méritos, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Por último, no se demostró en forma cierta la existencia de situaciones especiales y excepcionales, en virtud de las cuales se pudiera generar un perjuicio irremediable.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En este caso particular, la pérdida del empleo de la accionante no se encuentra ligada a una conducta arbitraria de las accionadas, sino a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, derivadas de un concurso de méritos, y, por otra parte, los perjuicios económicos que considera le son ocasionados, pueden encontrar remedio efectivo a través de las vías ordinarias establecidas para tales efectos.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE