CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 4 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29609 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 29609 Acta No.32 Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Se procede a resolver la impugnación presentada por RAFAEL ANTONIO ROMERO QUINTERO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró frente al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR – ICFES y a la cual se vinculó a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante se inscribió en el concurso de meritos docente abierto por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL mediante acuerdo N°029 de 2009 como aspirante a un cargo docente en la entidad territorial certificada ANTIOQUIA. 2. Que el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes competencias básicas y psicotécnicas, la cual fue aplicada por el ICFES. 3.

Que según la guía de orientación del concurso docente de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas y el resultado final sería la ponderación de estos tres componentes, las cuales se expresarían en una parte entera y dos decimales 4.

Que en la prueba de aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas, por ende el valor de cada pregunta debía ser 3.57 que por 28 preguntas finalmente validas da un resultado de 100 puntos. 5. Que el 21 de agosto de 2009, el ICFES público sus resultados obtenidos por aptitud numérica 59.52, aptitud verbal 56.54, competencias básicas 61,46 para un total de 59.40 y en la prueba psicotécnica 59.75. 6.

Que el guarismo en la prueba de aptitudes y competencias básica era eliminatorio y resultó afectado por las preguntas anuladas; razón por la cual como sólo se superaba con 60 puntos fue excluido del concurso. 7. Que la entidad tutelada mediante comunicado resolvió conjuntamente las reclamaciones de RECALIFICACION DE LAS PRUEBAS, en forma negativa, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta. 8.

Que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso, puesto que no informó a los concursantes que anulo dos preguntas, situación que le impidió controvertir esa decisión, y porque no calificó su prueba de conformidad con los parámetros definidos en la convocatoria. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, violado por la parte accionada b. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente acción, recalifique la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS- aptitud numérica de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria; publique los resultados de cada una de las preguntas que conforman la prueba y conceda a su favor el puntaje de las dos preguntas que fueron anuladas; esto en las preguntas 39 y 47. c. Que una vez recalificado se me incluya nuevamente en el concurso Directivo Docente y se continúe con las siguientes etapas del concurso. d. Se de aplicación al precedente vertical del Honorable Consejo de Estado consignado en el radicado número 05001 -23-31-000-2009-01273-01, III.

TRÁMITE Mediante auto del 22 de julio de 2010, se admitió la acción de tutela, se vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y se corrió el traslado de rigor. Dentro del término la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta donde solicitó que se negara la acción de tutela, por desconocerse el presupuesto de inmediatez. Además señaló, que los concursos o procesos de selección son adelantados por CNSC a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, que es así como celebró el convenio interadministrativo Nº 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas en la convocatoria 056-122, y según el objeto contractual este ultimo esta obligado a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten.

Agregó, que en relación con la calificación ponderada de las pruebas se debe señalar que de acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009 publicada en la página de la CNSC y el ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas, que se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal un valor del 30 % y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%.

El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado de los tres componentes mencionados. Por su parte, el ICFES señalo, en síntesis, que el modelo de calificación empleado para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC es el mismo que se utiliza para calificar las pruebas de los exámenes de Estado.

“ Se trata de un modelo sofisticado conocido, en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna puntaje a las respuestas, con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad.

La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como lo hacen los demandantes ”. Así mismo, indicó que antes de realizar cualquier procesamiento de datos es necesario eliminar de la calibración o de la calificación, las preguntas con problemas de formulación, eliminación que queda plasmada en el informe de preguntas dudosas.

Para el caso del concurso docente, se tomó la decisión de eliminar, y por consiguiente no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas del componente de aptitud numérica la 39 y 47. De manera que nunca fueron procesadas y no se les asigna un valor ni un puntaje en el momento del diseño antes de la aplicación, pues estos resultan del análisis estadístico que se realiza con los datos obtenidos después de eliminar las preguntas que presentan problemas.

De igual forma dando cumplimiento a requerimiento hecho por el Tribunal anexa copia de la actuación administrativa adelantada mediante la cual se anularon las preguntas 39 y 47de aptitud numérica antes de calificar las mismas, llevada a cabo el 5 de julio de 2009 en el concurso de Directivos Docentes y Docentes. Igualmente, el Ministerio de Educación Nacional solicitó desvincularlo de la presente acción como quiera que no le asiste competencia para recalificar las pruebas de aptitudes y competencias básicas presentadas dentro del concurso de meritos para proveer los empleos vacantes de docentes en la entidad territorial y declarar la improcedencia de la tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial.

IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante fallo del 03 de agosto de 2010, se puso fin a la primera instancia negado el amparo solicitado. Para ello se consideró, en síntesis, que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional, en caso como el presente, donde el accionante cuenta con el recurso de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa como mecanismo idóneo para obtener la reparación a los derechos que considera vulnerados y ante la ausencia de un perjuicio irremediable el amparo constitucional se torna improcedente.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó sin más consideraciones. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso de marras, las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a que se recalifique la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS- con el fin de obtener la reincorporación del petente al concurso de méritos de Directivos Docentes y Docentes, luego de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que determinaron su exclusión. Teniendo en cuenta lo anterior, desde ya se advierte que el amparo impetrado resulta improcedente y debe confirmarse la decisión impugnada, por cuanto no es posible, a través de esta acción constitucional, controvertir la legalidad de actos administrativos emitidos al interior de un concurso de méritos, de acuerdo con las normas especiales de la convocatoria, cuando cuenta con otro mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados, como es adelantar las acciones de nulidad pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, en puridad de verdad, el asunto sometido a estudio en esta jurisdicción constitucional es claro, como así lo asentó el Tribunal, en el sentido de existir un medio judicial para pretender lo solicitado a través de la acción de amparo; pues la procedencia de la pretensión como la que aquí se reclama, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales naturales, y es el juez competente el llamado a decidir si le asiste o no la razón a la solicitante, y por ello esta acción no esta llamada a prosperar.

De otra parte, el actor no demostró que exista un perjuicio cierto inminente, grave y de urgente atención que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, dentro de la acción de tutela instaurada por RAFAEL ANTONIO ROMERO QUINTERO, contra el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR – ICFES y a la cual se vinculó a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO