CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29591 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29591 Acta No. 32 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Medellín contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Ángela Lucía Lopera Arteaga contra los recurrentes.

I.

ANTECEDENTES La señora Ángela Lucía Lopera Arteaga interpuso acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas y buena fe, que consideró vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el trámite del concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Señaló que desde el 5 de septiembre ocupó en provisionalidad el cargo de Inspectora de Policía Urbana de Primera Categoría, hasta que el 13 de enero de 2010 fue notificada del Decreto 2270 del 16 de diciembre de 2009, mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y se designó a otra persona en periodo de prueba.

Manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil organizó un concurso de méritos para proveer cargos de entidades y organismos del orden nacional y territorial, a través de la Convocatoria No. 001 de 2005, en la que, dentro de la Aplicación No. III, ofreció el empleo de Inspector de Policía Urbana 1A Categoría, de la Secretaría de Gobierno – Subsecretaría de Apoyo a la Justicia del municipio de Medellín -, con siete códigos diferentes de empleo.

Igualmente que, cumpliendo con las condiciones de la convocatoria, participó en el concurso y optó por el referido cargo, específicamente el identificado con el No. 46579, Código 23, Grado 1. Luego de que superó las pruebas que le fueron aplicadas, agregó, se publicaron las Resoluciones Nos. 1052 del 8 de octubre de 2009, 1191 del 28 de octubre de 2009 y 1576 del 21 de diciembre de 2009, mediante las cuales se publicó la lista de elegibles, dentro de la cual, ocupó el segundo puesto.

Indicó que en el año 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil creó la Aplicación No. IV, para empleos de niveles técnico y asistencial, e introdujo unos lineamientos “(…) distintos a los señalados por la CNSC para las Aplicaciones II y III, lo cual atenta contra los derechos constitucionales fundamentales de los participantes en este Concurso (…)”.

Sostuvo también que en el mes de enero de 2010 se creó la Aplicación No. V, en la que se ofrecieron cargos que no fueron incluidos en las aplicaciones II y III, de manera que fueron reportadas nueve plazas para el cargo de Inspector de Policía Urbana de 1A Categoría, que, posteriormente, volvieron a ser ofrecidas, por no haberse inscrito ningún aspirante.

Arguyó que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1227 de 2007, los cargos para los que no se presenta ningún aspirante, deben ser provistos mediante las listas de elegibles que se encuentran vigentes, en estricto orden de méritos, y no pueden ser ofrecidos nuevamente dentro de la Oferta Pública de Empleos. Por ello, adujo, la Comisión Nacional del Servicio Civil está “(…) creando dentro del mismo concurso de méritos iniciado en el año 2005, una serie de aplicaciones y etapas, por no decir que parecen concursos dentro del concurso, con el fin de inscribir a los concursantes que por diferentes razones y motivos no continuaron normalmente este proceso de selección, lo que implica para los concursantes que venimos desarrollando de una manera confiada este proceso de méritos y que ya estamos en una lista de elegibles, una vulneración de nuestros derechos fundamentales que deberían ser respetados y garantizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (…)” Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil: “(…) el retiro de manera inmediata, de la Oferta Pública de Empleos – OPEC -, de las plazas del empleo de Inspector de Policía Urbana 1A Categoría, Secretaría de Gobierno – Subsecretaría de Apoyo a la Justicia, del Municipio de Medellín, con números de empleos 46503, 46576, 46577, 46587, 46598, ofertadas en la Aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005.

(…) que recomponga la lista de elegibles para el empleo de INSPECTOR DE POLICÍA URBANA 1A CATEGORÍA DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en estricto orden descendente de mérito, de acuerdo al puntaje obtenido por los aspirantes de cada lista de elegibles de los diferentes códigos asignados por la Comisión Nacional del Servicio Civil a este Empleo, en los términos indicados en el Acuerdo 025 de 2008.

(…) que una vez que haga la recomposición de la lista de elegibles para el empleo de INSPECTOR DE POLICÍA URBANA 1A CATEGORÍA DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, autorice al Municipio de Medellín para que haga el debido y legal uso de la misma, hasta su total agotamiento y provisión, y proceda a proveer con las personas que conforman dicha lista de elegibles, los empleos que fueron retirados de la OPEC y en los demás empleos en vacancia definitiva que están siendo ocupados en provisionalidad o en encargo, mediante el respectivo nombramiento en periodo de prueba (…) (…) la culminación total de la Convocatoria 001 de 2005, la cual ya tiene cinco (5) años de haberse iniciado y que no continúe dilatando la misma a través de la creación de nuevas aplicaciones, etapas y fases para los participantes que no se inscribieron en las primeras aplicaciones, con el fin de evitar que se sigan vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas y a los principios de buena fe, la confianza legítima, el mérito, la celeridad, economía, eficiencia y eficacia (…)” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela por auto del 22 de julio de 2010, vinculó al Municipio de Medellín y requirió a las entidades involucradas para que rindieran informe sobre los hechos expuestos por la actora.

El Municipio de Medellín solicitó que se negara la acción de tutela en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que el desarrollo del concurso de méritos, la conformación de la lista de elegibles y el procedimiento para utilizarla, son cuestiones que son de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Indicó, no obstante, que la actora concursó para el cargo identificado con el número 46579, atendiendo los lineamientos de la convocatoria, que establecían la posibilidad de optar por un solo empleo, y que por el hecho de haber superado las pruebas, no se podía asumir que tuviera un derecho a ser nombrada inmediatamente. Argumentó, por último, que la acción de tutela resulta improcedente, por desconocerse el presupuesto de inmediatez y porque existen otros mecanismos a través de los cuales se puede ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados.

La Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que los empleos incluidos en las aplicaciones I, II y III fueron ofertados con antelación a la expedición del Acto Legislativo No. 001 de 2008, mediante el cual se ordenó la inscripción extraordinaria en carrera de funcionarios vinculados en provisionalidad, y que, por ello, fue posible realizar una oferta con empleos específicos.

Agregó que la actora se inscribió específicamente para concursar por el cargo identificado con el No. 46579, cuya única plaza fue provista con la persona que ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles. Precisó también que la nueva oferta de empleos de Inspector de Policía respondió a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008 y que, en todo caso, tales cargos son diferentes del escogido por la actora.

Asimismo, que “(…) las vacantes de los empleos de los cuales solicita autorización para realizar nombramiento haciendo uso de listas de elegibles, actualmente están siendo ofertadas en el marco de la Convocatoria 001 de 2005 y hasta tanto no se conforme lista de elegibles para su provisión o se declare desierto por parte de esta Comisión, no se podrá autorizar el uso de las listas de elegibles vigentes, por cuanto sería vulnerar por parte de la CNSC los derechos fundamentales de los aspirantes inscritos a las vacantes ofertadas con base en la fragmentación que obedeció a la vigencia y posterior inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, al modificar las reglas del juego previamente establecidas y ajustadas de acuerdo a la normatividad y legislación vigente.” Aclaró, por último, que una vez que se genere una vacante en un cargo que sea similar al que escogió la actora y que no esté incluido en la Oferta Pública de Empleos, el municipio debe reportarlo ante la entidad para proceder a autorizar el uso del banco de listas de elegibles, de conformidad con lo previsto en Decreto 1227 de 2005, pero que tal situación es informada a los aspirantes en la oportunidad pertinente.

El Tribunal profirió fallo el 4 de agosto de 2010, aclarado mediante providencia del 10 de agosto de 2010, en el que amparó los derechos fundamentales de la actora y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que “(…) incluya a la señora ÁNGELA LUCÍA LOPERA ARTEAGA, quien se identifica con la C.C. 21.701.819, en las listas de elegibles correspondientes al empleo adscrito al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, denominado INSPECTOR DE POLICÍA URBANA 1A CATEGORÍA, código 233, grado 01, asignación básica $2.621.967, identificados con los siguientes códigos de empleo: 46503, 46576, 46577, adscritos a la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín, ubicándola en el puesto que le corresponde, según el puntaje obtenido.” Asimismo, advirtió al Municipio de Medellín que “(…) luego de declararse la firmeza de las listas de elegibles, deberá proceder a proveer los cargos vacantes en los términos dispuestos por Ley.” Dicha decisión fue impugnada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el Municipio de Medellín. II.

CONSIDERACIONES En la presente acción de tutela, la actora formuló una serie de reparos en contra de las normas a través de las cuales se estructuró la Convocatoria No. 001 de 2005, que, en su concepto, no le han permitido acceder al cargo para el cual concursó, a pesar de haber cumplido todos los requisitos y haber superado las pruebas que le fueron practicadas.

Básicamente, los ataques tienen que ver con que la entidad accionada: i) estructuró la Oferta Pública de Empleos del cargo de Inspector de Policía Urbana en forma independiente para cada cargo, sin tener en cuenta que es el mismo cargo y que, por ello, debió tener una única oferta; ii) diseñó la Aplicación No. V, para personas que no habían optado oportunamente por un cargo, por diferentes circunstancias, con condiciones diferentes a las que le fueron impuestas a ella en la Aplicación No. III; iii) ofreció el cargo de Inspector de Policía Urbana en la Aplicación No. V, en dos oportunidades, en lugar de proveerlo con las listas de elegibles que se encuentran vigentes, dentro de las cuales ocupó el segundo lugar.

A partir de lo anterior, pidió que los cargos fueran retirados de la Oferta Pública de Empleos y que se reorganizara en torno a ellos una lista de elegibles, para disponer su nombramiento, en estricto orden de méritos. El Tribunal concluyó que la entidad accionada incurrió en una inconsistencia en el momento de reportar la Oferta Pública de Empleos para el cargo de Inspector de Policía Urbana, que afectó el mérito como principio básico del concurso, al realizar una oferta para cada cargo y no una general para todos los que se encontraban vacantes.

Igualmente, asumió que los cargos de Inspector de Policía Urbana incluidos en la Aplicación No. V, debían proveerse con las listas de elegibles existentes. Una vez analizada la referida decisión, la Corte procederá a revocarla, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela, básicamente por las siguientes razones: i) porque se controvierten normas de carácter general, impersonal y abstracto, de obligatoria observancia para los concursantes, que son de competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil; ii) porque existen otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que la actora considera le han conculcado; iii) y, porque no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable, que justificara la procedencia de la acción, como mecanismo transitorio.

En primer lugar, para la Corte resulta necesario recordar que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En tal orden, no se puede a través de la misma, controlar la expedición de normas expedidas por el legislador o el Gobierno Nacional, a través de un juicio abstracto de constitucionalidad; o declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

En efecto, las normas que estructuraron la oferta pública de empleos, de manera que se dio una oferta independiente para cada cargo, así como las que establecieron que los aspirantes que en su momento fueron beneficiarios del Acto Legislativo 001 de 2008 tenían que ser reincorporados al concurso dentro de una nueva aplicación, constituyen reglas generales y obligatorias del concurso, que afectan a todos los aspirantes y no sólo a la actora, de suerte que no pueden ser modificadas, suplidas o desconocidas por el juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela.

Para el caso particular, debe tenerse en cuenta que la actora optó oportunamente por uno de los cargos ofrecidos, aceptando las reglas de la convocatoria, sin formular reparo alguno, además de que la Comisión Nacional del Servicio Civil aclaró que los cargos incluidos dentro de la Aplicación No. V, a los que se refirió en el escrito de tutela, son diferentes del que escogió oportunamente.

En segundo lugar, la Corte advierte que la estructuración de la Aplicación No. V respondió válidamente a una situación jurídica sobreviniente, derivada de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008, que además de garantizar derechos fundamentales de terceros, se identifica con una norma del concurso de carácter general, impersonal y abstracto, frente a la cual, se insiste, no procede la acción de tutela.

El Tribunal desconoció en este punto que la Comisión puso de presente la diferencia existente entre el cargo seleccionado por actora y los ofrecidos en la Aplicación No. V, y que éstos estaban destinados a otros concursantes, dentro de otra etapa, de manera que, como se advierte en la impugnación, ordenó la inclusión de la actora dentro de una lista de elegibles que aún no existe, pues todavía no ha sido conformada.

Con ello, además de modificar la estructura del concurso y sus normas generales, afectó las expectativas válidas de otros concursantes. De conformidad con lo anterior, la imposibilidad para que la actora accediera a un cargo tiene como fundamento único su posición dentro de la lista de elegibles, pues ya fueron provistos los cargos que fueron sometidos a concurso, con los aspirantes que ocuparon los primeros lugares.

De manera que la entidad accionada no ha incurrido en acción u omisión alguna, que pudiera dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales denunciada y, en todo caso, subsiste una expectativa de nombramiento, que debe someterse a las reglas establecidas en el concurso de méritos. Frente a este último punto, la Comisión advirtió que “(…) para los empleos que menciona el Honorable Tribunal en el fallo no existen listas de elegibles, pues estos empleos fueron ofertados dos veces por la Comisión, sin tener personas inscritas en ellos, por lo que, la Comisión procederá a declararlos desiertos y su provisión se realizará mediante el uso de la lista de elegibles existente, donde la prioridad la tiene precisamente la accionante por estar ocupando el segundo puesto (…)” En ese orden, existe un procedimiento legal para utilizar la lista de elegibles en la cual se encuentra inscrita la actora, para proveer cargos equivalentes al suyo, que no sólo involucra a la accionada sino a la respectiva entidad nominadora del cargo y que cuenta con elementos técnicos tales como la equivalencia de cargos y la situación de vacancia definitiva.

Por ello, se debe recurrir a tal procedimiento, en la oportunidad pertinente, de reunirse las condiciones legales correspondientes, pues como lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas oportunidades, la acción de tutela resulta improcedente para suplir los procedimientos administrativos establecidos legalmente. Ahora bien, por otra parte, las consideraciones de la accionante relativas a que se dio una indebida interpretación de las normas del concurso, además de que tiene un derecho adquirido a ser nombrada en el cargo de Inspectora de Policía Urbana, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que existen otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados, que torna improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.

Por último, no fue afirmada ni demostrada la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia excepcional de la acción de tutela, como mecanismo transitorio. En este punto, la actora no señaló las razones por virtud de las cuales se generaría un daño de tales características. Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para en su lugar negar la petición de amparo formulada por la señora Ángela Lucía Lopera Arteaga.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar negar la acción de tutela por improcedente. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE