CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29587 Acta No. 32 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Weldon Gildardo Blanco Bonilla contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 26 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El señor Weldon Gildardo Blanco Bonilla instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, estabilidad laboral, trabajo, igualdad y dignidad humana, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al disponer su retiro del servicio activo.

Señaló que, después de haber prestado sus servicios al Ejército Nacional desde 1997, mediante Resolución No. 31758 del 7 de julio de 2009 fue retirado del servicio activo, en forma absoluta, por padecer una invalidez del 78%. Igualmente, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al momento de adoptar la decisión su condición de discapacidad y la especial protección que le brinda el Estado a los trabajadores con limitaciones físicas o síquicas, consagrada en la Constitución Política y en la Ley 361 de 1997.

Sostuvo, por otra parte, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados, debido a sus especiales circunstancias de debilidad manifiesta, a la vez que ha justificado la procedencia de la acción de tutela para obtener su reintegro y el pago de las indemnizaciones legales respectivas, cuando son despedidos como consecuencia de su estado.

En virtud de lo anterior, solicitó que “(…) se ordene el reintegro a la institución militar O que se efectúe lo presupuestado en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en cuanto al pago de indemnización de 180 días laborados sin perjuicio de las demás prestaciones concebidas por el decreto 1211 de 1990 y decreto 1796 del 2000 en cuanto al régimen especial de los integrantes de las Fuerzas Militares tomados en la fecha actual.

En consecuencia el principio de progresividad.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 13 de julio de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que las fuerzas militares cuentan con una regulación especial, consagrada en los Decretos 1211 de 1990 y 1796 de 2000, por lo que no es posible aplicar a sus servidores la legislación ordinaria laboral.

Indicó también que la decisión de retiro correspondió a la solicitud que en tal sentido elevó el actor el 31 de julio de 2009, así como a su estado de invalidez absoluta, de conformidad con el Acta de Junta Médico - Laboral No. 31758 del 7 de julio de 2009, que determinó su condición de no apto, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1790 de 2000, que establece como causal de retiro la invalidez.

Adujo, por otra parte, que la Dirección de Sanidad Militar no emitió concepto de reubicación laboral y que las normas especiales que se aplican a las fuerzas militares establecen el deber de contar con un personal apto para desempeñar sus especiales labores, así como el reconocimiento de una serie de indemnizaciones para enmendar las lesiones sufridas por sus servidores, que ya fueron reconocidas y pagadas al actor.

Arguyó, asimismo, que la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reintegro de servidores públicos, ante la existencia de otros mecanismos judiciales para lograrlo y la falta de demostración de un perjuicio irremediable. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional informó que, mediante Resolución No. 001871 del 27 de mayo de 2010, le reconoció una pensión de invalidez al actor, por tener una disminución de la capacidad laboral del 78%, derivada de una afección considerada como enfermedad profesional.

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional advirtió que, de conformidad con el Acta de Junta Médico -Laboral No. 31758 del 7 de julio de 2009, profirió la Resolución No. 98062 del 18 de febrero de 2010, en virtud de la cual reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales e indemnización del actor, en cuantía de $53.272.179.60, por lo que cumplió oportunamente con sus obligaciones legales.

Agregó que la acción de tutela resulta improcedente, por la existencia de un hecho superado y porque el actor cuenta con otros mecanismos para hacer efectivos sus derechos. El Tribunal profirió fallo el 26 de julio de 2010, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES El accionante pretende obtener su reintegro al cargo de sargento segundo del Ejército Nacional, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad de la Resolución No. 1125 del 25 de agosto de 2009, en virtud de la cual se dispuso su retiro, por su condición de invalidez.

Concretamente, arguye que la entidad accionada desconoció su estado de discapacidad y la especial protección que le debe brindar el Estado en virtud de tal situación, de manera que tiene derecho a ser reintegrado o a que le cancelen la indemnización de 180 días de salario prevista en la Ley 361 de 1997. En la decisión impugnada, a su vez, el Tribunal consideró que la acción de tutela resulta improcedente, por la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados y en virtud de que las fuerzas militares se rigen por normas especiales, que establecen la facultad de retirar a sus servidores, por la disminución de su capacidad psicofísica.

Una vez analizada la referida decisión, junto con las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala debe confirmarse, por cuanto: i) el retiro no respondió a una decisión unilateral de la entidad accionada, sino a la petición expresa del actor en tal sentido y al concepto médico - laboral que determinó que había perdido su capacidad para seguir desarrollando actividades militares, en forma absoluta; ii) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) no se demostró la presencia clara de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de la entidad accionada; iv) y, por último, se desconoció el presupuesto de inmediatez, entre la presunta generación de perjuicios al actor y su reclamo por vía de tutela.

En primer lugar, para la Corte resulta relevante advertir que, mediante comunicación del 31 de julio de 2009 (fl. 42), el actor solicitó su retiro del servicio activo, por cuanto en el Acta de Junta Médico - Laboral le habían dictaminado la pérdida de su capacidad laboral en un 78%. De esta manera, la entidad accionada no adoptó una decisión unilateral de retiro, como se aduce en el escrito de tutela, sino que aceptó la petición que le fue formulada en tal sentido.

Asimismo, debe anotarse que en la referida Acta de Junta Médico - Laboral, además del porcentaje de disminución de la capacidad laboral, se estableció que el actor es no apto e inválido, por una enfermedad profesional, de manera que no se recomendó la reubicación laboral pedida en la acción de tutela, debido a su estado de invalidez. Por otra parte, de conformidad con la Resolución No. 1871 del 27 de mayo de 2010, al actor le fue reconocida una pensión de invalidez a partir del 25 de noviembre de 2009, en cuantía de $1.222.939.oo, asumiendo el referido concepto médico de invalidez.

En el anterior orden, no puede reprocharse constitucionalmente la decisión de la entidad accionada, por haber desconocido la especial protección consagrada a favor de las personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 361 de 1997, pues el retiro del actor se fundamentó en su propia petición, así como en un concepto médico – técnico que establece que está imposibilitado absolutamente para seguir laborando, por lo que se le debía conceder pensión de invalidez, como se verificó en la Resolución No. 1871 de 2010.

En segundo lugar, independientemente de lo anterior, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, como lo señaló el Tribunal, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, por desconocer las disposiciones legales que velan por la protección de las personas con limitaciones físicas y sensoriales, así como para definir si es merecedor de la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Por otra parte, la Resolución No. 1125 del 25 de agosto de 2009, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor, se fundó en lo previsto en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, en virtud del cual “[e] l retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: (…) b) Retiro absoluto. 1.

Por invalidez (…)”; en concordancia con el Acta de Junta Médico - Laboral No. 31758 del 7 de julio de 2009, en la que se determinó que el actor era “NO APTO” con “ INVALIDEZ”. En ese sentido, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción no está ligada únicamente a la condición del accionante como no apto para la actividad militar, sino a la demostración de una condición especial e insuperable, que conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En el presente asunto, no existen elementos de juicio suficientes para determinar que, como consecuencia de la decisión de la accionada, el actor se ve sometido a una carencia total de ingresos para solventar sus necesidades, al punto de que se afecte su mínimo vital, máxime cuando se demostró que le fueron reconocidas sus prestaciones sociales e indemnización por un valor de $53.272.176.60, así como una pensión de invalidez que se viene pagando mensualmente y que conlleva la prestación de los servicios médicos que requiere por su enfermedad.

En definitiva, no encuentra la Sala que los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela. Por último, la inminencia del perjuicio irremediable pierde todo sustento, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de diez meses entre la decisión de retiro y la presentación de la acción de tutela, por lo que se desconoce el presupuesto de inmediatez.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE