República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29577 OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29577 OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 26 Bogotá, D. C., febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el representante legal de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., en contra de la decisión adoptada el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y seguridad social en conexidad con la vida a favor del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES vulnerados por las mencionadas entidades y el Instituto de Seguros Sociales, por razón del trámite de su bono pensional.

ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1. El ciudadano VALENCIA POTES, cotizó para su pensión en el Instituto de Seguro Sociales de 2 de enero de 1974 a 31 de noviembre de 1997. A partir de 1º de diciembre de ese año, se trasladó a la Administradora de Pensiones BBVA Horizonte. 2. La Dirección de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA Horizonte S. A. en abril de 2006 solicitó a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que liquidara el bono del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES con el “salario base devengado a Junio 30 de 1992”. 3.

La Oficina competente del Ministerio en mención informó a la Administradora de Pensiones que hasta tanto la Corte Constitucional no unifique la jurisprudencia sobre el tema de salario devengado a junio 30 de 1992, se abstendrá de liquidar los bonos con el “salario devengado y reportado” de personas que cotizaban a esa fecha en “la máxima categoría del ISS”, situación que ha impedido a BBVA Horizonte S. A. iniciar la gestión para la redención del bono pensional. 4.

El actor en anterior oportunidad promovió acción de tutela aduciendo hechos similares a los expuestos en esta ocasión. El Tribunal Superior de Cali mediante fallo de 21 de julio de 2006 negó por improcedente la acción aduciendo que el actor no cumplía con el requisito legal de la edad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En desacuerdo el señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES con que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretenda liquidar su bono pensional con fundamento en la sentencia C-734 de 2005, a la cual la Corte Constitucional no le concedió efectos retroactivos, acude al recurso de amparo constitucional a través de apoderado, aduciendo que la actual posición de ese ente ministerial vulnera sus derechos fundamentales por cuanto se le está impidiendo acceder a su pensión de vejez y “no se están respetando las reglas de juego que se le plantearon en el momento en que” se cambió de régimen.

Por lo anterior y cumplido el requisito de la edad, solicita que se liquide su bono pensional “de acuerdo al artículo 5 del decreto 1299 de 1994, teniendo en cuenta como salario base de liquidación” la suma de $845.000.oo TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 29 de noviembre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela, notificando la iniciación del trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obtenida la respuesta, el 7 de diciembre siguiente, vinculó al procedimiento al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S. A. Al dar respuesta al libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señaló que en el caso del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES se trata de un bono pensional tipo A en el cual participan como contribuyentes del mismo la Nación y el Instituto de los Seguros Sociales, entidad última que no ha reconocido individualmente ni por medio de archivo masivo la cuota parte del bono. Agrega, que el señor VALENCIA POTES está afiliado al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. desde el 1º de diciembre de 1997, entidad que el 27 de diciembre de 2005 solicitó a esa OPB la emisión del bono pensional, atendida en la misma fecha.

Aclara que no le ha solicitado la emisión del cupón del bono a cargo de la Nación luego de ajustar la historia laboral, debidamente confirmada y certificada por el Instituto de Seguros Sociales. Puntualiza que como el beneficiario está afiliado al Régimen de Ahorro Individual, el trámite del bono corresponde a la Administradora de Pensiones y que como con ocasión de la sentencia C 734 de 2005, recobró la vigencia el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 no es factible dar aplicación a las sentencias T 147 y T 801 de 2006 por sus efectos inter - partes.

Por ello, solicita desestimar las pretensiones del actor. Por su parte, la Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., manifestó que el bono pensional del señor VALENCIA POTES emitido por la OBP de la cartera mencionada no incluyó todo el tiempo cotizado, y debió solicitar autorización al interesado para la anulación del bono inicial.

Aclarado lo anterior, afirma, que ante la manifestación del actor en cuanto a que el salario tenido en cuenta para el cálculo del bono pensional no correspondía al devengado a 30 de junio de 1992, procedió a verificarlo, y al requerir en dicho sentido a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informó la imposibilidad de liquidarlo con el salario de máxima categoría con fundamento en la sentencia C 734 de 2005.

Detectada una inconsistencia en el reporte del tiempo cotizado por el señor VALENCIA POTES, el 11 de diciembre de 2006 solicitó al Instituto de los Seguros Sociales que realizara la actualización de la información contenida en los archivos laborales masivos suministrados a la OBP. En razón de ello, estima que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Solicita ordenar al instituto en mención corregir y actualizar la información contenida en los archivos suministrados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y realizado lo anterior, ordenar a la OBP de esa cartera liquidar inmediatamente el bono del accionante, tomando en cuenta el salario devengado a 30 de junio de 1992, en cuantía de $845.000.

El Instituto de Seguros Sociales (después de proferido el fallo de primera instancia) informa que mediante Resolución 1267 de 27 de julio de 2006, cuya copia adjunta, reconoció la cuota parte financiera del bono tipo A por valor de $53.856.000.oo por el tiempo cotizado después del “1º de abril de 1994, con un salario a fecha base (30 de junio de 1992) de $665.070”, acto administrativo del cual fueron informados la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la AFP BBVA Horizonte S. A. Precisa que como la “ redención normal por el riesgo de vejez de cuota parte financiera de Bono Pensional Tipo A Modalidad 2 del señor Valencia se dio el 11 de noviembre de 2006”, esa entidad mediante Resolución 1999 de 16 de noviembre de 2006 redimió la cuota parte financiera del bono fijándola en $54.911.000.oo tomando el mismo salario, valor cancelado a la AFP BBVA Horizonte S. A. el 4 de diciembre de 2006, para lo cual acogió los parámetros de la sentencia C 734 de 2005 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 15 de diciembre de 2006, concedió el amparo de los derechos de petición y seguridad social en conexidad con la vida a favor del actor, como consecuencia de esta determinación ordenó al Instituto de Seguros Sociales que en el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo, “revise la historia laboral del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES reportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la corrija, actualice o confirme, según corresponda, y por ende apruebe o no la información contenida en la liquidación provisional, y autorice, si es del caso, la emisión del respectivo bono pensional”.

Realizado lo anterior, una vez recibido el historial laboral y demás documentos pertinentes por la Administradora de Pensiones, en un término igual al anterior, “contado al día siguiente de la respectiva notificación, deberá solicitar la emisión y negociación del bono pensional, y en consecuencia determinar su valor y si el actor cumple con lo prescrito en el ordenamiento jurídico, para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez…” También ordenó que: dependiendo de lo resuelto por la anterior entidad, la OFP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en un término perentorio 48 horas, “deberá culminar el anterior procedimiento administrativo, emitiendo y expidiendo el cupón principal del bono pensional tipo A al que tenga derecho el demandante…” LA IMPUGNACIÓN La Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S. A. y la Jefatura de la Oficina de Bonos Pensionales impugnaron el fallo reseñado.

La AFP BBVA Horizonte S. A. refiere que, mediante comunicación de 26 de diciembre de 2006 le informó al accionante que la OBP del Ministerio referido, sin informarle a esa sociedad, emitió y redimió el bono pensional del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES “conformado por un cupón principal por valor de $460.317.000 y el Instituto de Seguros Sociales un cupón complementario por valor de $51.081.000, liquidados con un salario base a 30 de junio de 1992 de $665.070”.

Sin embargo, precisa, que el Tribunal omitió la facultad que tiene el interesado de autorizar la emisión del bono pensional, transfiriendo esa potestad al Instituto de los Seguros Sociales, y la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, valiéndose de ello, emitió y redimió el bono de OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES con un salario base inferior al que realmente le correspondía a 30 de junio de 1992.

Considera que el juez colegiado de tutela de primera instancia no resolvió de fondo “ el problema jurídico planteado por el señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES… como quiera que ignoró tajantemente la única petición” cual era la liquidación del “bono pensional de acuerdo al artículo 5 del decreto 1299 de 1994, teniendo en cuenta como salario base de liquidación 845.000…”.

Apoyándose en jurisprudencia constitucional, solicita la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, se ordene al Instituto de los Seguros Sociales realizar la corrección y actualización de la información contenida en los archivos suministrados a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de la historia laboral del señor VALENCIA POTES.

Al mismo tiempo, se ordene la OBP del citado ministerio liquidar el aludido bono teniendo en cuenta el salario devengado por el interesado a 30 de junio de 1992 por valor de $845.000 y “emitir un bono pensional complementario a nombre del señor OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES por la diferencia que se produzca necesariamente, ya que el bono pensional emitido y redimido tan solo se hizo tomando en cuenta un salario base de $665.070”.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la OBP, apoyándose en los mismos argumentos de su respuesta al requerimiento inicial, solicita se declare improcedente el amparo constitucional por temeridad porque: i) el accionante en anterior oportunidad promovió tutela por los mismos hechos, y ii) la acción se promueve para pretermitir el procedimiento legal administrativo al cual está sometido para atender la solicitud de emisión de bono pensional.

Adicionalmente, precisa que para la emisión del bono es necesaria la correcta y completa historia laboral del interesado VALENCIA POTES. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y A BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. 1.

Cuestión previa A pesar de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que el accionante incurrió en temeridad y dicha eventualidad torna improcedente el amparo constitucional, también lo es que en la demanda de tutela el apoderado fue explícito en aducir un hecho nuevo, cual fue haber cumplido el requisito legal de la edad para acceder a la pensión de vejez, razón suficiente para desestimar dicha pretensión e inaplicar el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. 2 Cuestión de Fondo En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por el ciudadano OSCAR ANTONIO VALENCIA POTES está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquide el bono pensional “de acuerdo con el artículo 5 del decreto 1299 de 1994, teniendo en cuenta como salario base de liquidación 845.000.oo”.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo que ello ponga en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad. El señor VALENCIA POTES a través de su apoderado, refiere que a pesar de haber cumplido el requisito legal de la edad para acceder su pensión de vejez, que en anterior oportunidad ameritó la negación del amparo, no tiene certeza acerca del valor de su bono pensional por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de los Seguros Sociales se apartan de aplicar la normatividad para la expedición de su bono pensional.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para liquidar el bono pensional del actor, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación, vigente para la época en la cual se emitió, esto es, el 19 de septiembre de 2003.

Por tanto, el Ministerio accionado liquidó el bono de acuerdo a las previsiones del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, norma que en virtud de la inexequibilidad declarada a través de la sentencia C-734 de 2005, recobró su vigencia, reduciendo así el valor correspondiente al bono pensional, en tanto, toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible.

En efecto, el bono emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue liquidado conforme a un salario base a 30 de junio de 1992, en cuantía de $665.070, que no corresponde al efectivamente reportado ($845.000), sino al máximo permitido en ese año. Para la Sala no se remite a duda que la liquidación efectuada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, como así lo destacó la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., pues con ella se le reconoció una mesada pensional inferior a la que le correspondía, de acuerdo a las normas vigentes cuando se realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como ya se expuso hasta el año de 1997 cotizó en el Instituto de Seguros Sociales, fecha para la cual aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, por lo mismo, opera el reconocimiento del derecho adquirido.

En orden a adoptar la anterior conclusión, resulta pertinente destacar que mediante sentencia T-147 del 24 de febrero de 2006, la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos, en lo siguientes términos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis.

La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005. La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (subrayado fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró a través en la sentencia T 910 de 3 de noviembre de 2006 “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de los Seguros Sociales no podían liquidar la pensión del actor con base en salario distinto al que devengaba, motivo suficiente para adicionar el fallo impugnado en el sentido de ordenar a dichas entidades que al liquidar nuevamente el bono pensional del señor VALENCIA POTES, atiendan las normas vigentes antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005.

En lo restante, el fallo será objeto de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. ADICIONAR la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Instituto de los Seguros Sociales, que al liquidar nuevamente el bono pensional del actor, atiendan las normas vigentes antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005. 2. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28de junio de 1994. 8 18