CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.573 ANA LUZ DÍAZ ENCISO, en su nombre y en representación de MARÍA ALEJANDRA BOTERO ENCISO Tutela Impugnación 29.573 ANA LUZ DÍAZ ENCISO, en su nombre y en representación de MARÍA ALEJANDRA BOTERO ENCISO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº026 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelven las impugnaciones formuladas por Ana Luz Díaz Enciso y el Procurador 100 Judicial II Penal, en su calidad de agente del Ministerio Público, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2006, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Ibagué negó la acción de tutela incoada por la primera, en su nombre y en el de María Alejandra Botero Enciso, contra el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad Se vinculó igualmente a la Fiscalía 51 Seccional de Ibagué.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Ana Luz Díaz Enciso manifestó actuar en nombre propio y en el de su hermana de 12 años de edad, María Alejandra Botero Enciso, (no aportó registro civil de nacimiento), con el fin de obtener protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y los de los niños, los que consideró vulnerados por el despacho demandado, según los siguientes hechos: a) Su madre, Gladys Rosalba del Rosario Enciso de Díaz, fue condenada el 13 de mayo de 2004 por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Ibagué a 7 años de prisión, al hallarla responsable del delito de peculado por apropiación, dentro de un proceso en el que se le violaron sus derechos y que finalizó con una sentencia injusta. b) La actuación penal se originó por la crisis económica en que entró una sociedad comercial administrada por su madre, que llevó a que no pudieran hacerse los aportes correspondientes destinados a seguridad social al ISS.

En consecuencia, ese Instituto formuló denuncia en su contra por una suma ocho veces mayor a la deuda real, pues la entidad incluyó la totalidad de aportes adeudados, sin tener en cuenta que ella sólo respondía por los hipotéticamente retenidos a los trabajadores. Esa irregularidad condujo a que se le agravara la pena. c) El funcionario judicial debió tener en cuenta sólo lo adeudado por concepto de retención y no la totalidad de lo debido al ISS.

Además, debió aplicar la pena del artículo 402, para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, o acudir al artículo 7º de la Ley 828 de 2003 para tipificar la conducta en abuso de confianza calificado. d) Contra esa decisión no se interpuso recurso alguno porque para los días de ejecutoria la defensora de su madre se encontraba incapacitada y el demandado desconoció esa situación. e) Su progenitora es mujer cabeza de familia y, desde la condena, la menor ha tenido que “rodar de mano en mano” debido a que sus hermanos tienen entornos familiares y personales distintos que no le han dado estabilidad, seguridad ni tranquilidad.

Pretende se declare la nulidad del fallo condenatorio y se dicte uno ajustado a derecho. 2. La respuesta de los demandados 2.1. El Juez afirmó que por la sentencia condenatoria dictada se interpuso en su contra acción de tutela en septiembre de 2004, que fue fallada por el Tribunal Superior de Ibagué. A su juicio, el amparo es improcedente porque la situación planteada en la demanda fue objeto de análisis en el momento procesal oportuno y no es admisible reabrir un debate ya concluido. 2.2.

El Fiscal informó que en el Sistema de Información Judicial SIJUF se constató el proceso adelantado contra la señora Enciso Vega, cuya instrucción correspondió a la Fiscalía 4ª Local de Ibagué. EL FALLO IMPUGNADO En criterio de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué la tutela es improcedente porque: a) Existe una sentencia que resolvió una tutela anterior en la que se controvirtió la misma decisión ahora atacada. b) Contra el fallo condenatorio no se interpuso recurso alguno. c) No es posible reabrir un debate penal concluido con observancia del debido proceso y el derecho de defensa. d) La sentencia cuestionada se profirió en septiembre de 2004, por lo que se incumple con el principio de inmediatez. e) No se advierte vía de hecho ni perjuicio irremediable.

LAS IMPUGNACIONES 1. La accionante expresó que choca con la idea de justicia que se esgriman razones de forma para mantener en una situación irregular a una ciudadana de bien, ama de casa, que no tiene conocimientos mínimos de administración de negocios. Ella no tiene porqué soportar la ignorancia de los funcionarios del ISS que la denunciaron por una cifra que no era.

En escrito posterior, dirigido a esta Corporación, manifestó que el 12 de octubre de 2006 la Sala de Casación Penal profirió sentencia en la que se tipifica la conducta por la que se condenó a su madre como abuso de confianza calificado, lo que demuestra que se le violaron sus derechos a la libertad, al debido proceso, y el de favorabilidad. 2.

El agente del Ministerio Público consideró que la tutela es viable, tal como se consignó en el salvamento de voto de uno de los magistrados del Tribunal Superior. Expresó que el juzgado demandado incurrió en un error al tasar la pena porque hizo el aumento punitivo con fundamento en la suma apropiada, pero al determinar ésta se equivocó e incluyó el aporte patronal que la condenada debía hacer, con los intereses causados, desconociendo que sólo se podía limitar a lo realmente retenido a los trabajadores.

Ese valor así considerado no supera el límite de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, contemplado como parámetro en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980. Se configura, entonces, una clara vía de hecho con la cual se vulneró el derecho a la libertad de la sentenciada. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo del a-quo, pero por las razones que a continuación se exponen: 1.

Falta de legitimidad por activa Quien suscribe la demanda es la hija de la condenada y actúa en su propio nombre y en el de su hermana menor de edad –minoría que no se demostró porque no se allegó copia del registro civil de nacimiento donde conste tal circunstancia-. Dentro de los derechos cuyo amparo solicita no se encuentra el del debido proceso.

Sin embargo, de la lectura de la demanda es evidente que es este derecho el que se pretende reivindicar, pues su pretensión va dirigida a que se declare la nulidad de la sentencia que condenó a su madre, por considerarle injusta y constitutiva de vía de hecho. Conviene precisar que ese derecho fundamental tiende a la protección de las mínimas garantías de cualquier actuación judicial, tales como el juez natural, la posibilidad de presentar y controvertir las pruebas, el ejercicio del derecho a la defensa y de contradicción, la oportunidad de interponer recursos, la observancia de las reglas procesales, el principio de legalidad y la publicidad.

Así, la lesión o el desconocimiento de esas garantías se predica directamente de la persona que actúa dentro del proceso correspondiente o, inclusive, de aquél que aunque no tenga la calidad de sujeto procesal crea tener derecho a participar dentro de la actuación. Por manera que el derecho de acción exige que sea la propia persona, cuyo debido proceso presuntamente se conculcó, la que acuda ante la administración judicial para lograr revindicarlo.

En este caso –como se dijo- quien propone al amparo no tiene aptitud para cuestionar una sentencia dictada contra otra persona, dentro de un proceso dentro del cual no ostentó la calidad de sujeto procesal. Por consiguiente, carece de legitimación para actuar. Ahora, si lo pretendido es abogar por los derechos de otro –su madre-, tampoco se encuentra la peticionaria legitimada para tal fin porque: Primero, no señaló actuar como agente oficioso de la directamente ofendida y menos explicó las razones por las cuales ella no puede ejercer su propia defensa.

El legislador extraordinario admitió la eventualidad de que se puedan agenciar derechos ajenos, pero sólo cuando el directamente afectado no esté en condiciones de promover su propia defensa y con la condición de que esa situación se manifieste claramente en el escrito, lo que se extraña en esta oportunidad. Segundo, porque el sólo hecho de que una persona se encuentre privada de su libertad no la hace incapaz de ejercer su derecho de acción. Quien está recluido en un centro carcelario se encuentra limitado en algunos de sus derechos, entre ellos la libre locomoción, pero ello no le impide presentar memoriales, interponer recursos e incoar acciones de tutela, pues es claro que en esos casos no se les exige trasladarse ante la autoridad judicial correspondiente.

Basta, en el caso del amparo constitucional, que remita el escrito por correo, acuda a la asesoría jurídica del penal a fin de que le presenten colaboración en su redacción y envío, lo intente a través de su defensor o de la defensoría pública. Si bien en otras oportunidades se ha admitido que los hijos, los padres o el cónyuge soliciten el amparo constitucional de los derechos del interno, ello ha tenido lugar por las especiales circunstancias de indefensión o incapacidad en que se encuentra aquél, debidamente probadas, o cuando se trata de proteger, por ejemplo, el derecho a la unidad familiar, como cuando lo que se demanda es el traslado del centro de reclusión o la concesión de libertad domiciliaria, que no es este el caso. 2.

Improcedencia por existir cosa juzgada Adicional a lo anterior, del escrito se puede inferir que la razón por la cual la madre de la accionante no interpuso directamente la tutela, fue justamente porque en ocasión anterior presentó demanda de amparo y la misma le fue negada. En efecto, en el año 2004 se demandó por esta vía al mismo despacho judicial, por la sentencia ahora atacada y por la violación también del derecho al debido proceso.

En esa oportunidad el amparo fue negado por el Tribunal de Ibagué y esta Sala de Casación confirmó la decisión el 18 de noviembre de 2004 (radicado 18.357), con fundamento en que la desidia no puede ser suplida con la tutela, puesto que contra el fallo reprochado no se interpusieron los recursos legales. Así mismo, se sostuvo que el funcionario adoptó su decisión mediante una interpretación razonada y no observó violación de derechos fundamentales.

Esos fallos de tutela no fueron seleccionados para revisión por la Corte Constitucional el 21 de enero de 2005 (radicación T-1030496). De manera que hicieron tránsito a cosa juzgada y no puede plantearse nuevamente el asunto ante el juez constitucional. Es inadmisible que se desgaste a la administración de justicia acudiendo a terceros, encubriendo los verdaderos derechos conculcados, para intentar plantear asuntos ya decididos en sede de tutela.

Finalmente, no sobra advertir que como en el escrito presentado ante esta Corporación se expusieron algunas razones sobre la posibilidad de que a la sentenciada le fuera aplicado el principio de favorabilidad por tránsito de legislación, ello es un asunto que debe ser propuesto ante el juez de ejecución de penas que corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar, pero por las razones expuestas, el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. � Dato que se consultó en la página Web de esa Corporación. PAGE 14