CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Tutela Expediente No. 29559 Acta No. 30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Corte sobre la impugnación que interpuso, a través de apoderada judicial, la accionante LISBETH CATHERINE LUCERO YANDÚN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 23 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela que la impugnante instauró en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas y al debido proceso administrativo, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada. Señala la tutelante que mediante convocatoria 127 de 2009, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, se da apertura al concurso público de méritos para proveer cargos de dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, convocatoria a través de la cual establece unos parámetros que fueron publicados a través de la página web, donde se establecen las diferentes etapas de la convocatoria.

La accionante superó la prueba de análisis de antecedentes y esperaba por tal razón, fuera llamada a presentar la prueba de aptitud, que de acuerdo a los lineamientos de la convocatoria era la etapa siguiente del concurso; sin embargo, fue citada a la presentación de exámenes médicos que le fueron practicados en CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA, cuyos resultados no fueron reservados, porque se entregaron las carpetas a los aspirantes, lo que permitió que los resultados se trastocaran o fueran alterados.

En la mencionada prueba médica, el resultado de la petente fue NO APTO por restricción médica de obesidad (índice de masa corporal 28). A través del aplicativo de la página web, presentó la correspondiente reclamación frente a dicha valoración, encontrando dificultades para el envío de la misma. Posteriormente, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a través de un convenio con la Universidad Autónoma de Nariño, responde a su reclamación informándole que no es posible acceder a sus peticiones, “ pero curiosamente se emiten respuestas favorables a otros aspirantes que presentaron reclamaciones de inconformidad en el mismo sentido que la de mi poderdante y se dispone repetir valoración médica el 3 de julio de 2010”.

Se duele la tutelante de la manera como se han manejado las diferentes etapas de la convocatoria, como quiera que las mismas no se han desarrollado en el orden que allí se consignó, al punto de anunciarse que se citará a la prueba físico-atlética, sin existir aún certificación de aptitud psico-fisiológica, porque aún no se ha llevado a cabo la prueba escrita de personalidad, ni la entrevista, requisito exigido en el proceso para presentar la prueba anunciada.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, le permita continuar en el proceso de selección, dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC y, que se convaliden los exámenes médicos que ya le fueron practicados y aprobados dentro de la convocatoria. 2.

Mediante providencia del 23 de julio de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO declaró improcedente la tutela impetrada por la accionante al considerar que “… Frente a lo anterior, en forma reiterada ha señalado esta Sala que el Juez de tutela no es el competente para pronunciarse por este conducto residual sobre la legalidad o no de un acto administrativo, puesto que tal aspecto debe ser dilucidado en forma exclusiva y excluyente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los procedimientos regulados por el código de la materia, puesto que es la competente para dilucidar esos menesteres.

En efecto, la accionante puede ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., medio judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, incluso solicitando la aplicación de la figura jurídica de la suspensión provisional”. 3. Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 78 a 82 del cuaderno de tutela, impugnación que fundamenta en los mismos hechos y pedimentos del escrito de tutela, reiterando que se le vulneró el derecho al debido proceso en el procedimiento de toma de exámenes médicos en los cuales se desconocieron los protocolos médicos y de seguridad, tanto que vía web se solicitó a los participantes la devolución de las carpetas que contenían los resultados de los exámenes médicos al presentarse informaciones de que los estaban adulterando.

Así mismo, hace énfasis en la vulneración de su derecho a la igualdad, al haberse accedido a la reclamación de otros participantes, que al igual que ella no resultaron aptos en la prueba médica, pero a quienes sí se les accedió a su reclamación, ordenando inclusive una nueva práctica de tales pruebas. II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que le permita a la actora seguir adelante como participante en la convocatoria 129 de 2009 para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, a pesar de haber resultado no apta en la prueba médica, teniendo en cuenta que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir, a fin de que sea suspendido el acto administrativo que hoy le merece inconformidad, inclusive con la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén de no haberse acreditado la causación de un perjuicio irremediable a la accionante que haga efectiva la tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, haberse acreditado que fue excluida de la convocatoria, al no haber cumplido con los parámetros y resultados previamente establecidos para cada una de las etapas, los cuales se fijaron con antelación y fueron dados a conocer a todos los aspirantes.

Y en cuanto a la vulneración al derecho a la igualdad de la peticionaria, debe recordarse que quien alega la vulneración de este derecho fundamental, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, ya que sin tener la posibilidad el juez constitucional de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas, no le es posible determinar si existió o no la vulneración alegada, aspecto que se echa de menos en la presente acción, donde si bien, se acompañó copia de la respuesta dada por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a uno de los participantes que fue declarado NO APTO en los exámenes médicos (fls. 83 a 84), ordenándole una nueva valoración, en ella no se acredita que el motivo de su exclusión corresponda al de “OBESIDAD” como ocurrió con la accionante, para que pueda el juez constitucional concluir que efectivamente se le vulneró su derecho a la igualdad.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 23 de julio de 2010, dentro de la acción instaurada por LISBETH CATHERINE LUCERO YANDÚN contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA