CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 08 Bogotá, D.C., enero treinta (30) de dos mil siete (2007). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el ciudadano GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, en su condición de actor popular, en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Barranquilla, en virtud de la providencia a través de la cual admitió la recusación formulada en contra de dos Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior en mención.

ANTECEDENTES RELEVANTES A LA ACCIÓN 1. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante providencia de 19 de septiembre de 2006, en el proceso tramitado contra Bernardo Hoyos y otros por delitos contra la administración pública, dispuso, entre otras determinaciones, no revocar el auto por medio del cual admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, e imponer medida de aseguramiento en contra de los procesados. 2.

Impugnada esa providencia, fue objeto de confirmación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de noviembre de 2006, aunque con la modificación consistente en conceder la detención domiciliaria a los procesados y solicitar al juez a quo que tramitara ante la Presidencia de la República la suspensión del cargo de Alcalde respecto de Guillermo Hoenisgberg Bornacelly. 3.

El 1º de diciembre de 2006, el defensor de Guillermo Hoenisgberg presentó recusación formal contra dos de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del referido Tribunal con fundamento en la causal 1ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000. Al otro miembro de la respectiva Sala con anterioridad sus compañeros de colegiatura le habían aceptado el impedimento propuesto por él. 4.

No aceptado el impedimento por los señores Magistrados de la Sala Dual, se conformó una Sala de Conjueces y mediante providencia de 18 de diciembre de 2006 aceptó la recusación. Uno de sus integrantes salvó voto.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El demandante acude al mecanismo de amparo constitucional, aduciendo que la decisión proferida por la Sala de Conjueces, a través de la cual aceptó la recusación, fue posterior a la providencia que resolvió la apelación interpuesta en contra del auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. Afirma que le causa extrañeza el hecho de que el 19 de diciembre de 2006 la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla no estaba enterada de la decisión de la Sala de Conjueces que data del 18 de diciembre del año anterior, en tanto que los defensores de los procesados sí lo estaban y, por ello, el 19 de diciembre presentaron memoriales aludiendo a la providencia del día anterior que admitió la recusación. Asegura que el 11 de diciembre de 2006, vale decir, 11 días después de formulada la recusación, los Magistrados integrantes de la Sala Penal del Tribunal mencionado se pronunciaron sobre un recurso que él como parte civil interpuso en contra de una determinación proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla en una investigación que también tramita en contra de los mismos procesados.

Actuación con la cual, según el actor, convalidaron la presunta deficiencia, con apego a lo sostenido sobre la materia por esta Corporación. Cataloga la providencia emitida por la Sala de Conjueces como constitutiva de vía de hecho, porque desconocieron las normas procesales aplicables para el trámite de la recusación. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley 600 de 2000, la recusación debe presentarse ante el funcionario que conoce del asunto y, en este caso, el Tribunal ya se había pronunciado, razón por la cual la aludida recusación es extemporánea y debió rechazarse de plano. Además, no puede creerse que la causal invocada sólo se conoció en virtud de un anónimo, después de que el Tribunal se pronunció. Estima que la causal invocada para la recusación no fue probada.

Bajo estos supuestos de hecho solicita se tutele el derecho fundamental del debido proceso y, en consecuencia, se anule la providencia de la Sala de Conjueces accionada, para en su lugar declarar que no existe impedimento por parte de los Magistrados que conforman la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Barranquilla. Aporta copia de la decisión cuestionada.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto de 23 de enero del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente al accionante, a las autoridades accionadas y a los demás intervinientes en la actuación de cuyo trámite se deriva la presunta vulneración de las garantías invocadas, Oportunamente, se pronunciaron los dos Conjueces accionados, quienes se opusieron a la prosperidad del amparo.

En su extenso escrito de defensa, rechazaron la afirmación consistente en que incurrieron en vía de hecho cuando admitieron la recusación. Consideraron que la decisión la adoptaron al amparo de la ley, pues el incidente fue propuesto en tiempo y resuelto en determinación aprobada debidamente, en donde hallaron demostrada la causal de impedimento regulada en el numeral 1º del artículo 99 del estatuto procesal penal, por el evidente interés que los consanguíneos de los Magistrados recusados tienen frente a los resultados del proceso penal.

Los Magistrados recusados también contestaron el requerimiento. Pidieron acceder al amparo por haberse incurrido en vía de hecho en la providencia que admitió la recusación, dado que esa decisión se adoptó a pesar de no estar demostrado el interés de que trata la causal primera de impedimento. Estimaron también que la situación con apoyo en le cual se promovió el incidente se convalidó, en cuanto la Sala ya había adoptado con anterioridad pronunciamientos dentro del proceso penal.

Finalmente, se pronunció el Conjuez que salvó voto frente a la decisión cuestionada por vía de tutela, quien no obstante su disentimiento, fue expreso en señalar que en esa determinación no se violó el debido proceso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para decidir la presente acción de tutela, en tanto se trata del superior funcional de la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Barranquilla, una de cuyas decisiones judiciales está siendo cuestionada por vía constitucional.

Es incuestionable que la petición de amparo presentada por el ciudadano GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, en su condición de actor popular en defensa de la comunidad de Barranquilla, constituido en tal condición como parte civil dentro del proceso penal, está encaminada a cuestionar la providencia por medio de la cual la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la recusación formulada por el defensor del procesado Guillermo Hoenisgberg Bornacelly en contra de los Magistrados que en Sala Dual Penal venían conociendo en segunda instancia de dicho proceso, en virtud de que al otro miembro de esa Sala con antelación le fue admitido el impedimento.

En orden a resolver la solicitud de amparo reseñada, necesario se impone indicar que la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que la inconformidad de las partes con las decisiones de los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en su debida oportunidad y al interior del escenario natural, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en la ley.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

El amparo constitucional, entonces, resulta improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene que el actor no cuenta al interior del proceso penal con otro medio de defensa para cuestionar la determinación de los Conjueces, pues, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley 600 de 2000, las “decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno”.

Tampoco resulta viable intentar con posterioridad la nulidad de la mencionada decisión, porque lo definido allí constituye ley del proceso, al punto que, según lo tiene previsto el artículo 110 de la codificación antes citada, en “ ningún caso se recuperará la competencia por la desaparición de la causal de impedimento ”. En punto a esta temática, impera señalar que la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en precisar que “ el impedimento es un fenómeno que no transforma ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no altera la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, no le quita o le da el carácter de aforado al justiciable ”.

Por eso, se añadió en el evocado pronunciamiento, se “ trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes ”. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, por tanto, no se incurre en nulidad cuando el juzgador omite declararse impedido. Con fundamento en el mismo razonamiento, obligado se ofrece concluir ahora que tampoco hay lugar a invalidar la decisión que ordena separar al funcionario que viene conociendo de un proceso, por concurrir en él causal de impedimento.

Desde el punto de vista formal, en consecuencia, resulta indiscutible la procedencia de la acción de tutela, pues, se repite, el actor no cuenta con medio de defensa al interior del proceso penal que se adelanta en el Tribunal Superior de Barranquilla para cuestionar la decisión de los conjueces. Lo anterior no significa que el amparo deba prosperar.

Como se expresó anteladamente, sólo hay lugar a acceder a la protección tutelar, cuando se trata de providencias judiciales, si se incurre en vía de hecho. Y no observa la Sala que ello haya ocurrido en la decisión del 18 de diciembre de 2006, mediante la cual se admitió la recusación formulada contra los integrantes de la Sal Dual que venía tramitando el proceso penal seguido en desmedro de Bernardo Hoyos y otros.

En efecto, observa la Corte que la recusación se fundó en que los magistrados tienen parientes cercanos vinculados laboralmente, uno con la administración Distrital de Barranquilla, y el otro con el área metropolitana de la misma ciudad, en donde se desempeñaba como Alcalde Guillermo Hoenisgberg Bornacelly, de cuyo cargo fue suspendido por razón del mencionado proceso penal.

Así, se tiene que la Sala de Conjueces sustentó su decisión en relación con el primero de los magistrados recusados, señalando básicamente lo siguiente: “En lo que respecta al contenido de la recusación presentada por el apoderado del procesado GUILLERMO HOENISGBERG BORNACELLY…, la Sala considera que los argumentos propuestos por el Honorable Magistrado JULIO OJITO PALMA, referente a la relación con su hijo IVAN DARÍO OJITO CASTRO, las excelentes calidades de orden profesional que posee para acceder y ocupar el cargo que actualmente ostenta en el Distrito de Barranquilla; así mismo, las circunstancias de que se hubiese posesionado antes de ocupar la Alcaldía el procesado, no resultan argumentos suficientes para desvirtuar la existencia del impedimento que el recusante le atribuye en el escrito.

Lo real es que su hijo… se encuentra dentro de los parientes del primer grado de consanguinidad en línea directa y actualmente ocupa un cargo público que indudablemente es en cuanto a su nombramiento y remoción facultativo de la primera autoridad del Distrito, situación que compromete seriamente la independencia para emitir criterios de aplicación de justicia. Es evidente que debe existir un interés de tipo moral debido a que las resultas del proceso podrían indefectiblemente perjudicar el interés que normalmente debe existir en un padre de que su hijo pueda continuar en la administración pública, gozando de la remuneración y demás privilegios que esto implica, presidida precisamente por la persona que él como Juez le corresponde juzgar”.

Y en relación con el segundo, puntualizó: “En lo tocante al Dr. LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, estimamos que también existe impedimento por ser hermano de DAVID ANTONIO COLMENARES RUSSO quien labora con el área metropolitana de Barranquilla. Si bien es cierto de acuerdo con la ley 128 de 1994 el área metropolitana es un establecimiento público con autonomía presupuestal y administrativa, con patrimonio propio, autoridades y régimen especial, representadas legalmente por un Gerente, el cual a su vez es escogido y nombrado por la Junta Metropolitana, también lo es que el Presidente de esa mencionada Junta es el Alcalde Metropolitano de Barranquilla, lo que brinda la oportunidad para que este funcionario pueda ejercer con cierta amplitud el poder de nominación y desvinculación con la entidad a la cual pertenece su hermano, en estos momentos en que él como Magistrado interviene en el juzgamiento del procesado.

Se estima que también existe un interés de parte de este Honorable Magistrado por la condición objetiva en que se encuentra su pariente de segundo grado de consanguinidad en línea colateral u oblicua…” Se impone entonces concluir que en los argumentos esbozados por la Sala de Conjueces, cuyos integrantes fueron previa y debidamente designados para el efecto, se denota un gran esfuerzo por acertar, pues sus razonamientos son serios, juiciosos y ponderados.

Así las cosas, es evidente que la autoridad judicial accionada actuó con competencia para proferir la providencia reseñada, en la cual, se reitera, señaló las razones fácticas y legales que la llevaron a adoptarla, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo con la decisión de admitir la recusación, carece de entidad para tacharla como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como la cuestionada sólo porque el accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para negar el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la tutela interpuesta por GASPAR HERNÁNDEZ CAAMAÑO, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1992. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Ejecutoriada esta decisión. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia. T -567 de 1998. � Sentencia del 16 de enero de 2006.

Rad. 20769. LFRA. 30/1/a 17:56 C.R. P.