CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 29512 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 08 Bogotá. D.C., treinta (30) de enero de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por PABLO SEXTO OSORIO CONEO, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo de fecha 18 de diciembre de 2006, proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual decidió no tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y otros, presuntamente infringidos por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EL COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y EL DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. La apoderada del accionante, indica que éste se graduó como teniente del Ejército Nacional el día 01 de diciembre de 1992 y posteriormente como capitán el 02 de diciembre de 1996, desarrollando una carrera militar exitosa, sin ningún tipo de sanción y con una hoja de vida conformada por un gran cúmulo de felicitaciones y distinciones. 2.

El 1º de diciembre de 2005 fue convocado para hacer el curso de ascenso al grado de teniente coronel, el que realizó y aprobó, no obstante lo cual, estando a escasos 23 días de obtener su objetivo, sin motivación justa y legal, fue llamado a calificar servicios mediante resolución No. 3522 de noviembre 03 de 2006, situación que –según expresa- le causó graves consecuencias. 3.

Indica que acudió al Ejército Nacional a fin de que se reconsiderara la decisión anterior, sin obtener respuesta favorable a sus pedimentos, por lo que luego se comunicó con el Departamento de Personal, donde le solicitaron adjuntar una petición de reintegro ante el Ministerio de Defensa, examen de aptitud física y otros documentos, lo cual realizó con la expectativa de que su caso fuera evaluado por la Junta Asesora de la antedicha institución, hecho que no ocurrió, situación que es calificada por su apoderada como un acto de burla y falta de respeto. 4.

Indica que el Ministerio no podía argumentar discrecionalidad en la toma de su decisión, pues la misma no cuenta con motivación material, legal o justa, además de no haberse notificado en debida forma al interesado. 5. Solicita, por todo lo expuesto, se ordene la suspensión del acto administrativo que dispuso el retiro de su poderdante, hasta tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento que contra el mismo interpuso.

De forma consecuencial, también pretende obtener su reintegro a las filas del Ejército Nacional. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director de Personal de Ejército Nacional defendió la legalidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación del actor, argumentando que éste no aprobó el curso de Estado Mayor al que fue llamado en la Escuela Superior de Guerra.

Afirmó también que la actuación del Ministerio no requiere investigación disciplinaria previa, pues legalmente los oficiales y suboficiales que lleven en las filas más de 15 años de servicio activo, pueden ser llamados a calificar servicios, situación reglada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, así como tampoco es necesario concepto del Comité de Evaluación. Precisó igualmente que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del accionante, decisión que a éste le fue comunicada por intermedio de la Escuela Superior de Guerra.

Sobre las peticiones que radicó con el fin de obtener su reintegro, señaló que fueron atendidas por medio del oficio No. 317126 del 13 de diciembre de 2006, el cual fue entregado en la oficina de su apoderada. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desestimó las pretensiones formuladas por la apoderada del accionante, tras considerar que contaba con otro medio de defensa judicial, como lo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso el retiro de su prohijado, medio que se muestra adecuado, teniendo en cuenta los planteamientos que se esgrimen, mismos que deben someterse a un proceso especial con mayores posibilidades de discusión. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la decisión, sin expresar los motivos de su inconformismo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que su apoderada acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- a la cual, como lo informa su representante en la demanda, ha acudido, teniendo la oportunidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la resolución No. 3522 de noviembre 03 de 2006, emanada del Ministerio de Defensa Nacional.

Esta última circunstancia, que se concreta en la petición que el demandante pudo haber elevado al juez contencioso administrativo requiriendo la suspensión provisional del acto en comento, descarta de plano la intervención del juez de tutela, pues recordemos que aquella solicitud, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Es que además, la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del actor y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es un juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. 1 11