CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 10 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29507 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 29507 Acta No.31 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) Se procede a resolver la impugnación presentada por ANDREA MARITZA ARCINIEGAS ROSERO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró frente a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Para el efecto se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que mediante Convocatoria No. 127 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio abrió un concurso público para proveer cargos de dragoneante del INPEC, cuyas reglas se condensaron en el Acuerdo No. 120 de 2009 y la Resolución No. 9260 de 2009. 2. Que el concurso se debía desarrollar en diferentes fases establecidas en estricto orden y que las reclamaciones sobre cada una de ellas, debían ser atendidas a través de la página web de la entidad. 3.
Que luego de haber superado las pruebas de análisis de antecedentes, fue citada a exámenes médicos, de cuyos resultados no existió un control seguro y reservado posibilitando que se haya trastocado la información, que todos los profesionales de la salud que la atendieron le manifestaron que no tenía restricciones que se puedan enmarcar en la Resolución 9260 de 2009. 4.
Que luego de varios comunicados, finalmente los resultados fueron publicados en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la accionante fue declarada no apta por restricción médica de: OBSTRUCCIÓN NASAL POR SINEQUIA LADO DERECHO Y CICATRIZ EN LA CARA. 5. Que a través del aplicativo dispuesto en la página web presentó reclamación. 6.
Que con posterioridad la CNSC, a través de convenio con la Universidad Autónoma de Nariño, respondió a su reclamación, informándole que no es posible acceder a sus peticiones, pero curiosamente se emiten respuestas favorables a otros aspirantes que presentaron reclamaciones de inconformidad en el mismo sentido que la suya y se dispone repetir valoración médica el 3 de julio de 2010.
Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas y justas. b. Que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el proceso de selección, dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para su exclusión y el trato discriminatorio que ha recibido hasta el momento. c. Que se convaliden los exámenes médicos ya practicados y aprobados, en la oportunidad procesal de la convocatoria. d. Subsidiariamente solicita que se ordene una nueva valoración médica sobre los exámenes que supuestamente han demostrado una certificación de no aptitud, pero en el momento procesal indicado por las normas de la convocatoria.
III. TRAMITE Mediante auto del 8 de julio de 2010, se admitió la acción de tutela; se vinculó a la Universidad Autónoma de Nariño y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC y se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le practicara un examen médico a la actora, para determinar la veracidad de su diagnóstico.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió el concepto que le fue solicitado y determinó: “(… ) Al examen médico físico se encuentra dorso nasal desviado hacia la izquierda, con hipertrofia del cornete inferior izquierdo, además se aprecia sinequia posterior en la fosa nasal derecha, una cicatriz de 5 cm, irregular, de disposición vertical, localizada entre la región infraorbitaria, el surco nasogeniano y el labio superior derecho, con bordes elevados y normocrómica, una cicatriz irregular de 3.5 cms localizada en le labio superior izquierda, con bordes elevados y normocrómica, estas cicatrices por sus características descritas no son tipo queloides” Dentro del término La Universidad Autónoma de Nariño indicó: “… en el presente caso no existe un peligro inminente ni un perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de la Convocatoria teniendo en cuenta que es ley para las partes de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y demás normas que la regulan además del diagnóstico médico emitido por la entidad certificada para tal fin y NO por la Universidad como equivocadamente lo manifiesta el tutelante; de otra parte, los impedimentos médicos no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante, pues se perdería la imparcialidad que debe regir la misma.” De otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil adujó que la acción de tutela resulta improcedente, debido a su carácter excepcional y subsidiario.
Informó también que en la Resolución No. 09260 de 2007 se establecen claramente los impedimentos médicos para acceder a los cargos que son materia de la convocatoria, establecidos como un requisito obligatorio de ingreso y no como una etapa del concurso. En ese sentido, agregó, que la accionante fue excluida por su condición de no apto, de acuerdo con las normas obligatorias que regulan el proceso de selección. Además señaló que no es cierto que se hubiera vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto las nuevas valoraciones se autorizaron teniendo en cuenta la respectiva valoración y revisión de la historia clínica de cada uno de los aspirantes y la fundamentación jurídica de dichas reclamaciones, entre otros aspectos.
Así mismo, el INPEC señaló que dentro de los requisitos de ingreso a la institución se encuentra el obtener certificados de aptitud médica y psicofísica y que la encargada de verificarlos y realizar el concurso de méritos es la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera que se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva.
Arguyó también que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para obtener la defensa de los derechos que se consideraban conculcados y la presunción de legalidad que rodea a los actos administrativos emitidos en el interior del concurso. IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante providencia del 22 de julio de 2010, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo pretendido por la accionante.
Para ello se consideró que el juez de tutela no es el competente para pronunciarse por este conducto residual sobre la legalidad o no de un acto administrativo, puesto que tal aspecto debe ser dilucidado en forma exclusiva y excluyente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los procedimientos regulados por el código de la materia.
Pues en efecto, la accionante puede ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, medio judicial idòeo y eficaz para la protección de sus derechos. Se agregó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable para que la presente acción prospere de manera transitoria. V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión la accionante la impugnó, para lo cual manifestó que la primera instancia no consideró las razones de su petición principal que es la de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso porque la Comisión Nacional del Servicio Civil ha desconocido las normas que reglamentan la convocatoria 127 de 2009 INPEC y el procedimiento de toma de exámenes médicos que desconocen los protocolos médicos de reserva y de seguridad, así como el derecho a la igualdad porque le han dado un trato discriminatorio al no aceptar su reclamación medica, para lo cual anexa copia de una de las respuestas favorables a otra reclamación. Agregó, que su acción no cuestiona constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos que reglamentan la convocatoria, ni la pretensión principal recae sobre la inexistencia de la supuesta restricción médica.
Las conductas de los funcionarios de la Entidad accionada, desconocen los actos administrativos expedidos por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil y ello trae como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales. Así mismo señalo que existe un perjuicio irremediable y una amenaza de peligro inminente por las siguientes razones: una acción de simple nulidad no genera reparación del perjuicio, exige como requisito de procedibilidad la conciliación administrativa, la solicitud y aceptación de suspensión provisional de los actos administrativos, dejando sin efecto las decisiones atacadas, pero no obliga de inmediato a vincularla nuevamente en el proceso y aplicarle las pruebas, que la convocatoria tiene una edad límite que puede sobrepasarse mientras esa adelante el respectivo proceso.
Que se le ha dado un tratamiento discriminatorio frente a los demás compañeros que presentaron reclamaciones y fueron aceptadas, pues ellos entrarán en los próximos días a la Escuela Penitenciaria y la formación implica actividades de tropa y una formación individual le traería a la petente como consecuencia bajo rendimiento laboral. VI. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a obtener la reincorporación de la accionante al concurso de méritos regulado en el Acuerdo No. 127 de 2009, para proveer cargos de dragoneante del INPEC, luego de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que determinaron su exclusión, por el incumplimiento de los requisitos referidos a la aptitud médica necesaria para el desempeño del cargo, así como la veracidad de las pruebas y conceptos médicos en los que se fundamentó tal determinación. Ahora, es necesario aclarar que la petente en la impugnación alega que no esta cuestionando la constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos que reglamentan la convocatoria sino la conducta de los funcionarios de la entidad accionada que desconocen actos administrativos expedidos por la misma Comisión, ante lo cual se debe precisar que dicha conducta se materializa en los actos administrativos que trajeron como consecuencia su desvinculación del proceso de selección y la legalidad que pretende discutir es la de estos actos, pues según la parte actora desconocieron las normas que reglamentan la convocatoria.
Teniendo en cuenta lo anterior, desde ya se advierte que el amparo impetrado resulta improcedente y debe confirmarse la decisión impugnada, por cuanto no es posible, a través de esta acción constitucional, controvertir la legalidad de actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, de acuerdo con las normas especiales de la convocatoria, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Luego, en puridad de verdad, el asunto sometido a estudio en esta jurisdicción constitucional es claro, como así lo asentó el Tribunal, en el sentido de existir un medio judicial para pretender lo solicitado a través de la acción de amparo; pues la procedencia de la pretensión como la que aquí se reclama, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales naturales, y es el juez competente el llamado a decidir si le asiste o no la razón a la solicitante, y por ello esta acción no podía prosperar.
En efecto, para esta Sala resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. Así, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, y sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, en el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados a la actora y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que determinó que no cumplía con los requisitos necesarios para continuar en el proceso de selección, así como para establecer la validez de las pruebas y conceptos médicos que dictaminaron que no es apto.
En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas del concurso o la convalidación de conceptos médicos y la determinación de que un aspirante es apto, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.
Ahora bien, con relación al perjuicio irremediable la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que “un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable ”.
De esta manera, la parte actora no demostró que exista un perjuicio cierto inminente, grave y de urgente atención que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional. Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela instaurada por ANDREA MARITZA ARCINIEGAS ROSERO, contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Ver entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T- 253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T- 142 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T- 1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).