CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29497 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 29497 Acta No. 32 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010). Se resuelve la impugnación presentada por la apoderada judicial de Oscar Javier Martínez Delgado, contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, proceso al que se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Universidad Autónoma de Nariño.

ANTECEDENTES El recurrente inició acción de tutela, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo. Manifestó que mediante convocatoria 127 de 2009, la entidad accionada abrió concurso público de méritos para proveer cargos de Dragoneantes del INPEC, código 4114, grado 11, en la que estableció unos parámetros a través de su página web; que luego de superar la prueba de antecedentes, fue citado “ sorpresivamente ” a exámenes médicos, los cuales fueron practicados ante distintas entidades de salud contratadas a través de Cafesalud Medicina Prepagada, que no ofrecieron garantías de reserva, ni existió un control seguro, ni se observaron los protocolos mínimos médicos y, finalmente, se enteró, a través de la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil que había sido declarado “No apto” por restricción médica de: “ OBESIDAD (ÍNDICE DE MASA CORPORAL 27.7)”; afirmó que a través del aplicativo dispuesto en la página web presentó su reclamación, la cual fue respondida negativamente a través del convenio con la Universidad Autónoma de Nariño, pues se le informó que no era posible acceder a sus peticiones, aunque a otros aspirantes que también presentaron reclamaciones en el mismo sentido, se les remitieron respuestas favorables, disponiendo repetir la valoración médica el 3 de julio de 2010; que en la página web se anunció la citación a la prueba físico – atlética, sin existir aún certificación de Aptitud Psicofisiológica, porque aún no se ha llevado a cabo la prueba escrita de personalidad, ni la entrevista, como requisito para presentar la mencionada prueba.

Por lo anterior solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le permita continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC; convalidar los exámenes médicos practicados y aprobados en la oportunidad procesal de la convocatoria; en subsidio, ordenar una nueva valoración médica “sobre los exámenes que supuestamente han demostrado una certificación de no aptitud, pero en el momento procesal indicado por las normas de la convocatoria ”.

TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 14 de julio de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y defensa, además vinculó a la Universidad Autónoma de Nariño y al Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC; asimismo, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le practicara un examen médico al accionante, basándose en el Acuerdo No. 120 de 2009 y en la Resolución No. 9260 del mismo año (folios 17 y 18).

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que examinó al señor Oscar Javier Martínez Delgado y que en el “ resultado se puede establecer que el examiando (sic) se encuentra en sobre peso”. De otra parte, la Universidad Autónoma de Nariño solicitó que se negara la acción de tutela por considerar que no existió vulneración a los derechos fundamentales del actor, y que no hay un perjuicio irremediable.

Por último, el INPEC alegó falta de legitimación por pasiva y solicitó denegar por improcedente la tutela impetrada por su carácter residual, pues el accionante cuenta con otros mecanismos idóneos para atacar los actos administrativos que considera desfavorables, además, anotó que la convocatoria para proveer los cargos de dragoneantes goza del principio de presunción de legalidad.

El Tribunal, por medio del fallo del 23 de julio de 2010, negó el amparo solicitado, remitiéndose al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que hace referencia a las causales de improcedencia de la tutela, cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, además consideró que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable (folios 54 a 64).

La apoderada del accionante impugnó la anterior decisión; reiteró el sustento del escrito inicial y reclamó se le concedan los derechos invocados (folios 85 a 91). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada primero a aquellas situaciones en las cuales la afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa.

Como en el presente asunto, la queja del actor se circunscribe a cuestionar el acto administrativo que determinó su exclusión, por el incumplimiento de los requisitos referidos a la aptitud médica necesaria para el desempeño del cargo, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta el accionante en defensa de sus derechos, con lo cual se reitera la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En este orden, los derechos solicitados tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a obtener la reincorporación del actor al concurso de méritos regulado en el Acuerdo No. 127 de 2009, para proveer cargos de dragoneante del INPEC.

Frente al perjuicio irremediable que alega el accionante, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Por último, no encuentra la Sala que se configure ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad descrito en los artículos 5º y 13º de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica, pues se hace necesario determinar la igualdad de condiciones, la cual no aparece establecida en las pruebas acompañadas, pues el accionante allegó copia de la respuesta dada a una reclamación de un participante que manifestó “su inconformidad por los resultados…”, pero este documento por sí solo no demuestra que se encontrara en igualdad de condiciones y fuera merecedor de idéntico tratamiento, con ese aspirante.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8