CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 29412 RAFAEL BOTERO RESTREPO PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 29412 RAFAEL BOTERO RESTREPO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 008 Bogotá, D.C, treinta (30) de enero de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el ciudadano RAFAEL BOTERO RESTREPO, actualmente detenido en la cárcel de la Dorada, en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, el Juzgado 35 Penal del Circuito y la Fiscalía 35 Seccional de la misma ciudad, reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados en el proceso penal que se adelantó en su contra, por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Cali condenó al ciudadano RAFAEL BOTERO RESTREPO como autor responsable del delito de homicidio agravado y porte ilegal de armas, a la pena principal de 40 años y 10 meses de prisión. Recurrida la sentencia, el Tribunal Superior de Cali, en aplicación del principio de favorabilidad le dosificó la pena de acuerdo a lo señalado en la ley 599 de 2000 (Código Penal), dejándola en definitiva en 25 años y 10 meses de prisión. 2.

Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el señor RAFAEL BOTERO RESTREPO presenta demanda de amparo, pues considera que dentro de la actuación penal que se adelantara en su contra y por la cual resultó condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cali, se le desconocieron sus derechos fundamentales del debido proceso y presunción de inocencia desde la génesis de la instrucción, incurriendo en vías de hecho por defecto procedimental al tramitar las etapas de instrucción y juzgamiento a pesar de la evidente ausencia de defensa técnica.

RESPUESTA DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Admitida la acción de tutela, se dispuso correr el traslado respectivo para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias, sin que para el momento de la redacción del presente fallo, las autoridades accionadas se hubieran pronunciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Cali, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda se dirige contra la actuación penal adelantada en su contra que culminó con el proferimiento del fallo proferido el 10 de julio de 2001, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali; modificado en lo relativo a la pena impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, atendiendo el principio de favorabilidad. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional. 4. Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el accionante RAFAEL BOTERO RESTREPO, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente. 5.

En la presente acción, el actor pretende que se invalide toda la actuación adelantada en su contra, por considerar que se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa. 6. Para la Sala ninguna vulneración a sus derechos fundamentales se observa, toda vez que el proceso se tramitó conforme a las normas de rigor y la determinación condenatoria, fue el producto de un análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, por tanto no es el resultado de la voluntad o del capricho del Juez Tercero Penal del Circuito, ni del Tribunal Superior de Cali y, en tal virtud, no es posible sostener que sea constitutivo de vía de hecho alguna.

Ahora bien, como quiera que el actor pretende se revise la valoración probatoria realizada por las autoridades accionadas, es menester precisar que tal situación no es posible, toda vez que tales aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades. 7.

Se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa, contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, cuestión que no hizo, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Con ello no sólo se propende por el respeto de las providencias judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad y dentro de los cuales se previeron recursos ordinarios y extraordinarios para que los sujetos procesales pudieran controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino también mantener inmutables los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica connaturales a las determinaciones como la ahora cuestionada. 8.

De otro lado, resulta evidente que la presente acción de tutela tampoco satisface el requisito de inmediatez, inherente al amparo contemplado en el artículo 86 de la Carta, que fue previsto, precisamente, para poner fin prontamente a las vulneraciones o amenazas actuales o inminentes contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, por la acción o la omisión antijurídica de alguna autoridad pública, o de los particulares en los eventos que la ley define.

Lo anterior, atendiendo a que la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali que hoy cuestiona el accionante fue proferida el 10 de julio de 2001, y, sin que medie explicación alguna ni se observe razón atendible, decidió interponer la acción de tutela casi seis años después, situación que resulta francamente incomprensible y no se compadece frente a la pretendida trasgresión burda y ostensible de sus garantías superiores.

De suyo, la manifestación tardía de las supuestas vías de hecho, demuestra, además de la pasividad del “interesado”, que ni siquiera para él mismo era urgente la intervención del Juez constitucional, debido, quizá, a que tampoco había sido sometido a la violación grosera y arbitraria de los derechos que mucho tiempo después reclama vulnerados; con lo cual desnaturaliza por completo la acción de tutela como mecanismo jurídico residual de inmediata operancia. 9.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por el ciudadano RAFAEL BOTERO RESTREPO. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1121578995.doc