CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 29409 Acta No. 32 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010). Se resuelve la impugnación interpuesta por Manuel Arturo Mongua Silva, contra el fallo del 26 de julio de 2010, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela contra el ente mencionado, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, la estabilidad laboral, el trabajo, la igualdad y la dignidad humana. Manifestó que se vinculó como soldado profesional al Ejército Nacional; el 9 de noviembre de 2007 fue herido por arma de fuego en desarrollo de sus labores y se le diagnosticó “paraplejia espástica nivel C-6”; durante su desempeño profesional obtuvo un sin número de felicitaciones escritas y verbales por su labor; mediante la resolución 1159 del 30 de marzo de 2009 fue retirado de la institución militar, por invalidez del 100%; afirmó que se le vulnera el derecho a la igualdad pues se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, con una protección reforzada por parte del Estado Colombiano; indicó que su limitación física no puede ser obstáculo para su vinculación laboral y en caso de despido debe mediar autorización de la oficina de trabajo, so pena del pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario, lo que no ocurrió en su caso, ni se estudió el tema de una posible reubicación laboral; afirmó que no cuenta con otros recursos o medios de defensa eficaces para salvaguardar sus derechos, lo que hace procedente la acción constitucional, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es lenta y lo único que logra es congestión ante la jurisdicción contenciosa; citó varias sentencias de la Corte Constitucional para respaldar su solicitud de amparo.

Por lo anterior solicita ordenar su reintegro a la institución militar o efectuar el pago de la indemnización correspondiente por la omisión en la autorización de la oficina de trabajo para su despido. TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2010, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a la parte accionada, a fin de que rindiera informe sobre los hechos materia de la acción (folio 25 c. Tribunal).

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que es cierto que el accionante fue retirado del servicio activo por invalidez del 100%, mediante la Resolución 1159 del 30 de marzo de 2009 y se le reconoció pensión; luego de transcribir algunas normas del régimen de carrera militar concluyó que el acto administrativo por medio del cual se retiró al accionante goza de legalidad, como quiera que se cumplió con “todos los parámetros legales”; que debe tenerse en cuenta que se le concedió una pensión por invalidez y que en las condiciones de salud del accionante sería “absurdo” pretender reintegrarse a la Fuerza Pública, debido a que para la labor realizada por los soldados profesionales se necesita tener plena capacidad psicofísica; afirmó que el retiro del servicio del actor no obedeció a su limitación física, sino por el derecho a gozar una pensión, sin que se le hubiera dado un trato discriminatorio y como respaldo citó la sentencia 437 de 2009 de la Corte Constitucional; que la acción de tutela es improcedente por cuanto el acto de retiro puede ser controvertido mediante las acciones ordinarias contencioso administrativas, dentro de las cuales se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado; además, que existe perjuicio por el retiro del actor ocasionado no por el actuar del Ejército, sino por el derecho a la pensión, el cual no reviste la calidad de irremediable, pues tiene derecho al servicio de salud y a una pensión mensual para solventar sus gastos y los de su núcleo familiar; asimismo, que se encuentra palpable la falta de inmediatez en la presente acción, pues el retiro del servicio se dio el 30 de marzo de 2009 y la tutela se presentó solo 1 año y 3 meses después; solicitó declarar improcedente el amparo invocado, pues el actor quiere reemplazar la justicia y las acciones ordinarias con la acción constitucional (folios 29 a 39 c. Tribunal).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de julio de 2010, negó el amparo solicitado; consideró que era necesario estudiar el fondo del asunto teniendo en cuenta “la calificación de invalidez del accionante, con una disminución de capacidad laboral del 100% permite concluir que es un sujeto de especial protección constitucional, sin alternativa económica, imposibilitado para acceder a alguna otra fuente de generación de ingresos, a quien le resultaría gravoso y desproporcionado acudir a las acciones ordinarias para reclamar su pretensión”; y luego de confrontar los hechos con las normas que consideró pertinentes indicó que “.. la desvinculación del accionante obedeció al hecho de causar el derecho al reconocimiento de una pensión, circunstancia prevista por el artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 como causal de retiro del servicio activo de los soldados profesionales del Ejército Nacional.

A esta conclusión se arriba, luego de advertir que el retiro del servicio activo con derecho a tres meses de alta, de acuerdo con lo establecido por el artículo 12 del Decreto 1794 de 2000, únicamente beneficia a los soldados profesionales con derecho a pensión, en cuanto constituye un plazo durante el cual el servidor público devenga la totalidad de los haberes correspondientes a su cargo, en tanto se conforma y tramita su expediente de prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional no se encontraba obligado a solicitar la autorización del Ministerio de la Protección Social para ordenar el retiro del servicio activo del accionante, toda vez que la determinación de relevarlo del desempeño de sus funciones encontró fundamento en el cumplimiento de los requisitos para acceder a alguna de las modalidades de pensión establecida en el Régimen Pensional y de Asignación de Retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

De manera que por no demostrarse que la decisión de terminar la vinculación legal y reglamentaria del soldado profesional haya obedecido, caprichosa y arbitrariamente, al hecho de adquirir una disminución de la capacidad laboral del 100%, habrán de negarse las peticiones de la presente acción de tutela, quedando el accionante en la posibilidad de elevar su reclamación ante el juez de lo Contencioso Administrativo” (folios 41 a 49 c. Tribunal).

El accionante impugnó el fallo (folios 50 c. Tribunal). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial. Así, aspira el accionante, por vía de tutela, sea anulada la Resolución 1159 del 30 de marzo de 2009, por medio de la cual se le retiró del servicio o, en forma subsidiaria, se disponga el pago de la indemnización por su desvinculación como consecuencia de su incapacidad física; sin embargo, tales peticiones resultan improcedentes, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Como existe otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio, no es procedente el amparo constitucional, como ya lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que las demuestre, además que la entidad informa que el actor fue retirado con derecho a “tres meses de alta” y la posterior pensión por invalidez, por lo que sus derechos a la seguridad social y a la salud no aparecen comprometidos.

Además, se observa que una de las características de la acción de tutela es la inmediatez, con el propósito específico definido expresamente en el artículo 86 de la Carta, esto es, brindar una protección inmediata en orden a garantizar los derechos constitucionales fundamentales; pero en este caso no existe justificación alguna que explique el tiempo transcurrido para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que la Resolución por medio de la cual se le desvinculó de la Institución se dictó el 30 de marzo de 2009, mientras que la presente acción se radicó el 8 de julio de 2010, es decir, 1 año, 1 mes y 8 días después. Es necesario aclarar que si bien no existe un término de caducidad para interponer la acción de tutela, jurisprudencialmente se ha sostenido, en forma reiterada, que la acción debe ser presentada en un término prudencial y razonable teniendo en cuenta su objeto y naturaleza, como es la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales supuestamente amenazados o vulnerados.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12