CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.400 Carlos Alberto Aguirre Cortes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.018 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero del dos mil siete (2007) ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054, del 12 de octubre del 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Carlos Alberto Aguirre Cortes, contra el fallo del 16 de noviembre del mismo año, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó la tutela interpuesta contra la Procuraduría Provincial de la misma ciudad y la Procuraduría Regional de Nariño.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor fue elegido gerente del Hospital Clarita Santos de Sandoná para el período comprendido entre los años 2002 a 2005. Desempeñó el cargo hasta el 18 de junio de 2005 y durante este período ejerció cabalmente sus funciones legales y constitucionales. Por queja disciplinaria presentada por el Personero Municipal de Sandoná, la Procuraduría Provincial de Pasto abrió investigación contra el actor por la eventual apropiación de recursos del aludido municipio y el “ apercibimiento ” de una bonificación creada indebidamente.

Dentro de este trámite, el 26 de abril de 2005, la referida procuraduría dictó pliego de cargos en su contra por la presunta comisión de la falta contemplada en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 34 y numeral 14 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la cual provisionalmente fue calificada como gravísima a título de dolo. Dio respuesta al pliego de cargos y solicitó el archivo definitivo de la investigación. No obstante, mediante fallo de 26 de abril de 2005, se resolvió destituirlo del cargo y declarar su inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas de manera permanente, pues se concluyó que incurrió en una falta gravísima al obrar con conocimiento e intención de vulnerar la ley.

Apeló la decisión, pero la Procuraduría Regional de Nariño confirmó parcialmente la sanción de destitución del cargo y modificó la de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas permanente para dejarla en inhabilidad general por el término de 10 años, mediante Resolución No. 037 de 18 de octubre de 2005. Estas decisiones vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, pues le impusieron una sanción desproporcionada ya que la falta debió ser calificada como grave y no gravísima, situación que le hubiera implicado una sanción de multa o de suspensión del cargo y no la de destitución. Aunque advierte la existencia de otra vía de defensa judicial (acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho), solicita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que se encuentra ante un perjuicio irremediable producto de la pérdida de su trabajo que constituía su única fuente de subsistencia y la de su familia. 2.

Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Procuraduría Provincial de Pasto Puso a disposición del A quo el expediente que contiene la investigación disciplinaria seguida contra el actor. 2.2. Procuraduría Regional de Nariño La acción de tutela es improcedente porque existe otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), que ya fue instaurada por el actor para lograr que se dejen sin efecto las resoluciones expedidas por el Ministerio Público.

Aporta copia del auto admisorio de la demanda y del libelo correspondiente. No existe perjuicio irremediable porque la segunda instancia disminuyó la sanción que le había sido impuesta por la Procuraduría Provincial en torno a la inhabilidad permanente. LA SENTENCIA IMPUGNADA Denegó por improcedente la acción de tutela por no ser apta para suspender los efectos de la sanción disciplinaria impuesta al accionante, como quiera que el asunto debe ser definido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante la jurisdicción competente para ello.

Los efectos sancionatorios normativos de la propia conducta del actor no constituyen un perjuicio irremediable, pues la sanción impuesta no le impide el ejercicio de su profesión, ni el desempeño de funciones públicas es el único medio con el que puede satisfacer sus necesidades y las de su familia. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión del A quo, fundamentalmente para destacar que en el presente asunto existe un perjuicio irremediable y que el medio de defensa judicial al que acudió para demandar las resoluciones que lo sancionaron no es eficaz porque es un mecanismo a mediano o largo plazo dada la congestión que aqueja la jurisdicción que lo tramita.

CONSIDERACIONES La Corte ratificará el fallo reprobado, porque: La procedencia de la tutela está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dado su carácter eminentemente subsidiario y residual. Esto significa que si existen (sentido positivo) o han existido (sentido negativo) mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, la tutela es improcedente.

Con lo anterior se quiere evitar que por la vía del amparo se sustituya el juez natural y se pretermitan las oportunidades y mecanismos de defensa instituidos como aptos por el legislador para cada juicio. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los instrumentos que dentro de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como idónea para su amparo inmediato.

Lo contrario significaría premiar la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace. En este asunto, la Sala observa objetivamente que en principio el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, al que ya acudió para obtener la protección que busca a través de esta vía. Importa recordar al peticionario que el ejercicio de la acción de tutela requiere el agotamiento de todos los medios de defensa judicial instituidos por el ordenamiento legal, salvo que el instrumento alternativo no sea idóneo o eficaz para conjurar la vulneración o amenaza del derecho esencial, caso en el cual debe acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable para conceder el amparo como mecanismo transitorio.

En este caso, tal como acertadamente lo determinó el A quo, el otro medio de defensa judicial idóneo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que actualmente se tramita ante el Tribunal Administrativo de Nariño, ya que el actor no logró determinar y acreditar con suficiencia el perjuicio inminente al que se encuentra enfrentado, que pudiera hacer procedente el amparo solicitado.

La Sala no desconoce que una sanción como la impuesta al accionante debe afectar su vida personal, social y familiar, por las repercusiones patrimoniales que ello puede acarrear, pero asegurar que la tardanza de la vía ordinaria para resolver el asunto constituye un perjuicio irremediable porque cuando ello suceda habrán transcurrido varios años en los que no se habrá podido desempeñar como funcionario público, no genera en sí mismo un daño irreparable que haga viable el amparo.

Lo anterior sería suficiente para declarar la improcedencia del amparo, si no fuera porque se advierte que adicionalmente la solicitud de tutela carece del requisito de inmediatez que rige su ejercicio. En efecto las resoluciones reprochadas por el accionante fueron proferidas el 17 de octubre de 2005 y el 6 de diciembre del mismo año, es decir, hace por lo menos 1 año y 2 meses y, de otra parte, en el expediente no existen motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Resolución 0037 de 2005 de la Procuraduría Provincial de Pasto. � Resolución 061 de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño. PAGE 1