CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29397 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 29397 Acta No. 31 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte las impugnaciones formuladas por Jairo Alfonso Peña Rodríguez en calidad de accionante, y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares accionada en la tutela, contra el fallo del 16 de julio de 2010 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES Jairo Alfonso Peña Rodríguez inició acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas, a la equidad, a la justicia, a los derechos mínimos laborales y los adquiridos.

Manifestó que el 19 de febrero de 2009 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la expedición de su hoja de servicios, petición a la que se le dio respuesta el 13 de agosto de 2009, solamente una vez presentó acción de tutela, donde se aprobó la misma y dispuso remitirla a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–; que el 11 de septiembre radicó en la Caja accionada solicitud de reconocimiento y pago de su asignación mensual de retiro en su condición de Sargento Segundo “asimilado (músico)” y obtuvo como contestación que no era posible “dar trámite al IPC”, en virtud de lo cual dialogó vía telefónica con un representante de la entidad y el 10 de diciembre de 2009 se le indicó que debía allegar nueva documentación; afirmó que el 23 de diciembre siguiente elevó nueva reclamación sobre el reconocimiento de su prestación y el 13 de enero de 2010 CREMIL le remitió oficio donde se expuso que “la dirección de personal del Ejército aún no ha dado respuesta al requerimiento planteado, por tanto se le requirió nuevamente a fin de que sean señalados los fundamentos legales que permitieron la asimilación del servicio civil a militar del referido Suboficial” y “por lo anteriormente expuesto, la entidad se encuentra a la espera de la respuesta dada por la Dirección de Personal del Ejército a fin de estudiar la viabilidad del reconocimiento de la asignación de retiro”; afirmó que por la demora de la entidad se le presentó un perjuicio “inminente, injustificado, grave e irreversible”, pues es la única fuente de ingreso que posee; que la entidad debió resolver la solicitud de forma “clara, concreta y expresa, sin vacíos, ni vacilaciones, ni situaciones que entraben la petición”; aclaró que es procedente solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro mediante acción de tutela, teniendo en cuenta diversas sentencias de la Corte Constitucional, las cuales citó en su escrito.

Por lo anterior solicitó amparar sus derechos fundamentales y en consecuencia ordenar al ente accionado reconocer y pagar su asignación mensual de retiro desde el 31 de agosto de 2007, es decir, desde el día que se desvinculó de la entidad. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de julio de 2010, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó su correspondiente notificación (folio 56).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que el 12 de enero de 2010 le dio respuesta de fondo al derecho de petición del accionante, donde se le indicó que esperaba que el Director de Personal del Ejército señalara los “fundamentos legales que permitieron la asimilación del servicio civil a militar del Demandante, durante el tiempo comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 1 de diciembre de 2007”; relató las condiciones y requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal civil asimilado a militar, tal como es el caso del accionante y concluyó que como quiera que estamos ante un “derecho de carácter legal, la Acción de Tutela se torna improcedente contra esta entidad al no encontrar fundamento jurídico para efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro”, por lo cual solicitó denegar la acción de tutela (folios 61 a 63).

Mediante sentencia del 16 de julio de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, al considerar que “En el presente asunto es claro que existen acciones ordinarias para lograr el reconocimiento reclamado por el accionante; es así como a través del proceso ordinario establecido por la ley puede darse lugar a un amplio debate probatorio en el que se determine la inclusión de dicho factores así como el régimen legal aplicable; resultando eficaz e idóneo, siendo que es la vía natural para el ejercicio de este tipo de reclamaciones y se consagran jueces especializados para el estudio de las controversias, además de que se estructura un procedimiento determinado por etapas en las que las partes pueden hacer valer las pruebas, argumentos etc.

Proceso que no puede ser suplantado mediante la acción de tutela, so pena de eliminar las vías ordinarias para el ejercicio d los derechos y crear una crisis del sistema de justicia y de la acción de tutela misma”; de otro lado accedió el amparo del derecho de petición al encontrar que “el actor elevó el 23 de Diciembre de 2009 petición a la entidad accionada, solicitando el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en su condición de Sargento Segundo asimilado (músico)..

En este sentido el término para emitir respuesta de fondo se rige por el término común de 15 días, según lo establecido por el Código Contencioso Administrativo, término que a la fecha se encuentra ampliamente superado, y sin que al momento de proferirse la presente decisión, se acredite dentro del expediente respuesta de fondo, ni mucho menos que haya sido puesto en conocimiento del accionante, por lo que se hace imperativo amparar el derecho fundamental de petición del accionante” (folios 73 a 85).

En su impugnación el accionante reitera los argumentos plasmados en el escrito de tutela e indica que su inconformidad “radica en que el Juez de Tutela no amparó los derechos constitucionales vulnerados por la entidad accionada, ni mucho menos atendió el llamado urgente que se hace en el entendido que como se pretende demandar sí, la entidad accionada no ha dado respuesta alguna de manera clara, precisa y de fondo a un (sic) petición” (folios 87 c. Tribunal y 3 a 23 c. de la Corte).

En el recurso del accionado, insiste en las explicaciones y manifestaciones de defensa plasmadas en el escrito de contestación (folios 92 a 95). SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

En primer lugar, en virtud del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona puede dirigir peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular para obtener una pronta y oportuna decisión de fondo. Para dar una oportuna respuesta, es decir, el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, que fija un plazo de 15 días.

En el presente asunto encuentra la Corte que efectivamente se ha vulnerado el derecho de petición del accionante por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues aunque se indica que la respuesta se profirió en comunicación del 13 de enero de 2010, ella no resuelve de fondo ni motivadamente la solicitud presentada, se limita a indicar que “la entidad se encuentra a la espera de la respuesta dada por la Dirección de Personal del Ejército a fin de estudiar la viabilidad del reconocimiento de la asignación de retiro” (folio 13 c. Tribunal), razón por la cual se debe confirmar la sentencia atacada en este punto.

De otro lado, aspira el accionante, por vía de tutela, a que se le reconozca y pague su asignación mensual de retiro en su condición de Sargento Segundo asimilado (músico); sin embargo, tal petición resulta improcedente porque plantea un asunto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Es claro que en este caso el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar sus derechos, a través de demanda, si lo desea, ante la jurisdicción contencioso administrativa del silencio administrativo negativo derivado de la petición del 23 de diciembre de 2009; así las cosas, por esta razón la protección no resulta viable, amén de que no se encuentra demostrada la causación de un perjuicio irremediable que amerite el amparo como mecanismo transitorio.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada en su totalidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 9