CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª No.29.357 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª No.29.357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 24 Bogotá, D.C, veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) La Corte decide la impugnación formulada por la Contraloría General de la República a través de la Gerencia de Talento Humando de esa entidad, contra el fallo de tutela proferido el 17 de noviembre del año 2006 por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, oportunidad en la cual se concedió el amparo constitucional al debido proceso, igualdad, salud e integridad familiar, entre otros, impetrado por la señora INDIRA LÓPEZ BENAVIDES.

ANTECEDENTES 1. Según lo manifestado en el escrito de tutela por la libelista, venía vinculada a la Contraloría General de la República en el cargo de Coordinadora de Gestión – Nivel Ejecutivo Grado 2, en la Gerencia Departamental de Putumayo- Mocoa, puesto que al concursar y aprobar las etapas de la convocatoria fue designada mediante resolución N° 03281 de octubre de 2001.

Señaló que su grupo familiar es oriundo y residente en el municipio de Popayán, teniendo que afrontar sola el embarazo y crianza de su hijo MIGUEL BERNARDO LÓPEZ BENAVIDES, quien cuenta con escasos cuatro (4) años de edad, puesto que con posterioridad a su posesión se enteró que estaba esperando un hijo. Afirmó la libelista, que dadas las múltiples complicaciones que tuvo durante el embarazo y con posterioridad al mismo, su estadía no ha sido la mejor, puesto que tuvo que dejar el bebé al cuidado de personal ajeno a su familia desde los tres meses de nacido, situación que aún persiste.

Que en el año 2003 solicitó al ente accionado su traslado al Departamento de Nariño o al Cauca, lugares que ofrecían una mejor calidad de vida, no tanto a ella, sino a su pequeño hijo, petición que fue negada con el argumento de que no existían vacantes en tales sitios. Sin embargo, en enero de 2004 se produjo una vacante en el Departamento del Cauca en el mismo cargo que ella ostentaba, cubriéndose la misma con la señora MARTHA INÉS MEJÍA ALZATE.

Que en enero de 2005, fue víctima de amenazas contra su vida, en razón a la labor desempeñada, situación que colocó en conocimiento de la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, entonces, se le dijo que dentro de los tres meses siguientes debía indicar el lugar donde deseaba ser reubicada a otra sede como: Amazonas, Arauca, Atlántico, Caquetá y Bogotá, desechando tal ofrecimiento por cuanto al ser madre soltera y no tener parientes en las plazas ofrecidas su situación se vería aún más complicada.

Igualmente, señaló, que en el mes de junio de 2006, tuvo conocimiento de una vacante en Popayán, reiterando su solicitud de traslado, la que fue atendida favorablemente, condicionando el mismo a que se encontrara el reemplazo en el personal convocado en el 2006 para la sede del Vichada, desconociendo su estado de salud y el de su hijo, pues ella padece artritis reumatoidea y el menor reflujo gastroesofágico, lo cual ha conllevado a tenerlo hospitalizado en varias ocasiones, amen de que quienes participaron en tal convocatoria laboran en su mayoría en Bogotá. Advirtió, que en otros casos similares al suyo, se ha autorizado el traslado sin ningún condicionamiento.

En consecuencia, demandó la protección de los derechos de su hijo, puesto que el obtener un traslado cerca de su grupo familiar posibilitaría mejores condiciones de existencia a su pequeño hijo. Incluso, que la exigencia del reemplazo no era excusa por cuanto en el Putumayo existían otros tres abogados laborando en la entidad y quienes podrían reemplazarla. 2.

Al advertirse que la solicitud reunía los requisitos del Decreto 2591/91 y 1382 del 2000, la primera instancia avocó conocimiento y requirió a la entidad accionada para que informara todo lo relacionado con el caso expuesto por la accionante. Para dar respuesta, la Contraloría a través de su Directora de Carrera Administrativa, señaló, que no existía violación alguna de los derechos de la peticionaria, porque ésta participó en el concurso, aprobó el mismo y aceptó ser designada en Putumayo.

Además, que su solicitud de traslado no ha sido aceptada en aras de preservar la prestación del servicio público, en tanto es la única Coordinadora de Gestión de Nivel Ejecutivo con perfil de abogado en la Gerencia del Putumayo. Incluso, que si todos los funcionarios que fuesen designados en tal lugar, con los argumentos aducidos por la libelista solicitaran el traslado, no podría prestarse el servicio ni hacer uso de la lista de elegibles.

Agregó la funcionaria, que en agosto y octubre de 2006 se emitió concepto favorable para el traslado de la actora, condicionándolo a poder cubrir la vacante. Que la plaza existente en el Cauca se cubrió con el señor OLIVERIO MORENO NOVOA, por ostentar un mejor derecho en desarrollo de la convocatoria del 2001. Además, que la libelista a la fecha de la posesión contaba según ella con cuatro semanas de embarazo, de tal suerte que tenía claras las implicaciones de la aceptación del cargo.

Que después del año 2003, la interesada no reiteró su solicitud de traslado como sí lo hizo la dama MARTHA INÉS MEJÍA ALZATE. Que la actora reactiva su solicitud de traslado sólo hasta el 14 de junio de 2006, cuando se entera de una vacante en el Cauca. Advirtió, igualmente, que la lista de elegibles existentes no se puede usar para proveer el cargo de la peticionaria, por cuanto el perfil que tienen los allí incluidos es de contadores y no de abogados.

Aseveró la funcionaria, que los derechos del menor no han sido desconocidos, puesto que al estar cercanos Putumayo, Nariño y Cauca, éste ha contado no sólo con el afecto de su señora madre sino de los demás familiares, lo cual no ocurría en otros casos de empleados que fueron trasladados a sitios más cercanos a su entorno familiar. DEL FALLO DEL TRIBUNAL: Estando dentro del término al que refiere el artículo 86 de la Carta Política, el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, procedió a emitir el fallo, oportunidad en la cual después de hacer algunas consideraciones sobre la acción de tutela, concedió el amparo impetrado al considerar que en el caso de la libelista se desconoció el derecho a la igualdad, puesto que según la respuesta ofrecida por la entidad, los otros traslados que se han concedido a diferentes empleados han tenido como común denominador el buscar el bienestar de los hijos en materia de atención en salud, traslados en los que no se hizo ningún condicionamiento como sí se le hace a la peticionaria.

En consecuencia, por estar en juego la atención en salud y vida familiar del menor MIGUEL BERNARDO LÓPEZ BENAVIDES, el amparo era procedente, máxime que se obtuvo el certificado médico que expresa la patología que padece el mismo, aunado a ello el problema de orden conductual que afronta debido a los vacíos afectivos, por cuanto la mayoría del tiempo permanece al cuidado de empleadas domésticas, tal cual lo afirmó bajo juramento la psicóloga LUIS CRISTINA CARRIZOSA UMAÑA. DE LA IMPUGNACIÓN: Al no estar de acuerdo con la decisión emitida, la Contraloría impugnó, argumentando, que el caso de la peticionaria sí se había estudiado, al punto que se otorgó el visto bueno para el traslado, sólo que condicionándolo a encontrar el reemplazo.

Incluso, que al igual que se debe velar por los derechos de los trabajadores y su familia, ha de interesar la prestación del servicio, puesto que la actora es la única profesional con perfil de abogado en la sede de Putumayo y reiteró algunos argumentos de los esbozados en la contestación de la tutela. Además, que no podían atender en forma inmediata al traslado porque la ley no permitía proveer la vacante en provisional o encargo.

Que la tutela está desplazando el procedimiento interno que tiene la entidad para atender a las solicitudes de traslado, amen de que no se actuó con inmediatez. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial.

La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales, por ende no puede invadir la órbita del juez natural. Hecha la anterior precisión, se pasará ahora a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido. Para comenzar, se indica, que no desconoce la Sala que los traslados y reubicaciones de empleados públicos deben estar orientados en la necesidad del servicio por cuanto con ello se busca que las actividades estatales se cumplan sin ningún contratiempo.

Sin embargo, tal situación no se torna en manera alguna en absoluta, porque también deben analizarse otras circunstancias que pueden conllevar a que en determinado momento la necesidad del servicio seda frente a otros intereses superiores. Es el caso hoy sometido a decisión, puesto que si bien es cierto, la accionante es de las pocas profesionales en la sede de la Contraloría General de la República en Putumayo con perfil de abogado, también lo es, que la misma es madre cabeza de familia y en la actualidad su hijo de cuatro años viene presentando problemas de salud de orden físico y psicológico, entonces, el traslado solicitado por ésta a una ciudad más cercana a su grupo familiar tiene por finalidad el permitirle a su hijo unos mejores cuidados mientras ella está laborando, razón por la cual debe atenderse de manera preferente los intereses del menor por cuanto el artículo 44 de la Carta Política ha dispensado a estas personas una protección positivizada, esto es, que sus derechos están por encima de los de los demás. Y es que no existe fundamento alguno para colocar al traslado de la dama LÓPEZ BENAVIDES condicionamiento alguno, puesto que a otros empleados de la misma entidad se les ha concedido el traslado en procura de que estén y atiendan más de cerca las necesidades de sus hijos sin exigirles requisitos previos, entonces, hacerlo con la libelista es desconocer el principio de igualdad tal cual lo determinó el a-quo.

Ahora bien, que el cargo de la libelista sea de aquellos difícil de reemplazar dada la zona geográfica en que se desarrolla el mismo, es un aspecto que no se desconoce, pero que no puede ser suplido por el Juez de Tutela por cuanto su misión según la constitución es la de proteger los derechos fundamentales de las personas. Además, porque según lo afirmado por la peticionaria, en la sede de Putumayo existen otros tres abogados dentro de la entidad que bien pueden desempeñar el cargo asignado a la dama LÓPEZ BENAVIDES, lo cual evidencia, que ha sido negligencia de la parte accionada el atender a la solicitud de traslado efectuada desde el mes de enero del 2003.

Argumentó la parte impugnante, que no se cumplió en este evento con el requisito de procedibilidad de la “Inmediatez” por cuanto la peticionaria requirió el traslado en el año 2003, luego en el 2006, lo cual evidenciaba no se había incurrido en violación de sus derechos fundamentales. Pero lo que no tiene en cuenta la recurrente, es que en virtud de las amenazas que padeció la señora LÓPEZ BENAVIDES, se le ofreció traslado al Amazonas, Arauca, Atlántico, Caquetá y Bogotá, lugares sumamente distantes a su grupo familiar, viéndose ésta en la obligación de continuar prestando sus servicios a riesgo de su integridad física en Putumayo.

Incluso, porque fue precisamente en junio de 2006 que se presentó la vacante en Cauca cuando ella volvió a solicitar el traslado, siendo esta última petición la que se debe tener en cuenta, puesto que en las anteriores no se había presentado vacante en el cargo que ostenta la libelista, entonces, contrario a la aseverado por la Contraloría, sí se cumplió con el requisito de la “Inmediatez” en la interposición de la tutela, máxime que el traslado se autorizó, pero con condicionamientos.

Así las cosas, es la violación del derecho a la igualdad de la actora por parte de la Contraloría, lo que hoy posibilita a esta instancia confirmar en su integridad el fallo adoptado por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal, el 17 de noviembre de 2006, máxime que los problemas de salud que aquejan al pequeño MIGUEL BERNARDO fueron confirmados por los galenos que le han atendido, situación que hace necesario el traslado de su señora madre al de un lugar cercano a su entorno familiar, lo cual permitirá que en aquellos momentos en que su progenitora no pueda estar a su cuidado, lo haga otro miembro de la familia, cumpliéndose así con lo preceptuado en el artículo 44 de la Carta Política, en especial, en la obligación que le asiste a todo el grupo familiar de colaborar decididamente en el cuidado y formación de los niños.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo emitido por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Penal el 17 de Noviembre del 2006, mediante el cual concedió la tutela impetrada por la señora INDIRA LÓPEZ BENAVIDES, en contra de la Contraloría General de la República, por las razones antes expuestas.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 _1204636815.doc _1204636817.doc