CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 29293 WALMY DE JESÚS MORALES RIVERA IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 29293 WALMY DE JESÚS MORALES RIVERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 013 Bogotá, D.C, seis (06) de febrero de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el ciudadano WALMY DE JESÚS MORALES RIVERA a través de su apoderado, el señor JHON ALEXANDER GARZÓN LLANTEN, respecto de la decisión adoptada el 27 de noviembre de dos mil seis (2006) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuyo medio negó la tutela promovida en contra del Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogota y el Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Por hechos sucedidos el 14 de abril de 1998, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados Sub Unidad Narcotráfico vinculó legalmente a la investigación mediante emplazamiento y declaratoria de ausencia al señor WALMY DE JESÚS MORALES. El 6 de marzo de 2001 se le definió la situación jurídica con detención preventiva por tráfico de estupefacientes, como coautor. 2.

Agotada la fase de instrucción se dispuso su cierre. El mérito de la actuación fue calificado con resolución de acusación mediante providencia de 15 de marzo de 2002, por el delito por el cual se le definió su situación jurídica. 3. En firme la acusación, conoció la causa el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, donde el 21 de agosto de 2002 se realizó la audiencia preparatoria.

Se hizo constar que la inasistencia de la defensora no impide la realización de la misma. El 24 de octubre del mismo año se adelantó la audiencia pública, en la cual se solicitó la absolución del procesado, al considerarse que no obra prueba que comprometiera su responsabilidad en el actuar criminoso. 4. El proceso fue reasignado al Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 8 de abril de 2003 condenó a WALMY DE JESÚS MORALES, a la pena principal de seis años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor del delito de tráfico de estupefacientes, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no reunirse los requisitos para ello, fallo que si bien fue recurrido por su defensora, cobro ejecutoria legal al haber desistido del mismo. 5.

El 10 de febrero de 2006 se produjo la captura de WALMY DE JESÚS MORALES, quedando a disposición del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, legalizando su aprensión. LA DEMANDA A través de escrito recibido en la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito de Cali, WALMY DE JESÚS MORALES presenta demanda de tutela contra el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, porque considera que dichos despachos incurrieron en violación de su derecho fundamental al debido proceso, al omitir la defensa técnica, hecho que genera la nulidad de lo actuado por el no cumplimiento de los ritos procesales establecidos por el legislador, desconociéndole además la posibilidad de utilizar los mecanismos alternativos para la terminación anticipada del proceso.

Su pretensión se encamina a que se decrete la nulidad de todo y se restablezcan sus garantías fundamentales. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali, negó por improcedente la acción al considerar que revisada la actuación adelantada en contra del demandante no resulta cierto que haya carecido de defensa técnica con ocasión de la inactividad de los funcionarios, ya que se le designó defensora de oficio a la cual se le notificó la providencia y desistió del recurso de apelación. En lo que respecta a la celebración de la audiencia preparatoria sin la asistencia de su defensora de oficio, tal situación no conlleva el quebrantamiento del proceso puesto que ninguna norma lo establece, más aún cuando ninguna nulidad o causal de incompetencia se planteó, como tampoco la necesidad de practicar pruebas de oficio, razón por la cual su omisión, acorde con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de julio de 2005, radicado 20.929 “no constituye un quebranto para la estructura del proceso cuando no se requiera pronunciamiento respecto de ninguno de los aspectos para los cuales fue prevista por el legislador, ya que ello implica que las partes no cuestionan el trámite cumplido, ni tienen pruebas que solicitar y que el juez, por su parte, no advierte irregularidades ni estima necesario ordenar pruebas ”.

Adicionalmente, por cuanto el accionante se desentendió por completo del proceso, por lo que si se produjo una sentencia en su contra a través de la cual se le afectó su derecho a la libertad fue producto de su propia incuria, pretendiendo ahora justificar su desidia y falta de diligencia a través del mecanismo constitucional a pesar del conocimiento de la actuación penal y haber incurrido al parecer, en la conducta ilícita.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión reseñada con los mismos argumentos señalados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Reiteradamente se ha señalado que la acción de tutela, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de instancia, el amparo demandado deviene improcedente pues si bien el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado llevó a cabo la audiencia preparatoria sin la presencia de su defensora de oficio tal omisión resulta intrascendente en la medida en que una vez descorrido el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas ni solicitó nulidades, razón por la cual la audiencia preparatoria se constituía en un acto meramente formal, no resultando dable predicar menoscabo alguno de sus garantías fundamentales. 4.

Conforme a lo previsto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia preparatoria tiene como finalidad resolver acerca de las nulidades propuestas y de las pruebas por practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procésales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir. Lo anterior es así, no puede pregonarse válidamente violación de los derechos fundamentales del accionante por no tener la defensa técnica en la audiencia preparatoria, pues si ninguna nulidad o solicitud de pruebas se presentó en la etapa procesal pertinente (artículo 400 del Código de Procedimiento Penal) y el juez a quo no consideró necesaria la ordenación de pruebas de oficio, no se ve en qué forma se afectó el debido proceso. 5.

Tampoco resulta dable concluir que con la designación de la defensora se le haya vulnerado algún derecho fundamental, pues ello obedeció justamente a la necesidad de continuar con el trámite propio del proceso penal garantizándole a plenitud la defensa técnica ante la omisión del profesional por él designado de cumplir cabalmente con las funciones encomendadas, sin que la presunta inactividad o negligente participación de los profesionales que tendrían que haber ejercido el cargo sea motivo para que por medio de este excepcional mecanismo de amparo se busque sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas procesales. 6.

Se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa no hizo uso del recurso judicial idóneo contemplado al interior del procedimiento penal para la protección de las garantías fundamentales que ahora considera violentadas, como lo era acudir el recurso de apelación, buscando ahora subsanar tal falla de gestión a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizando como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada.

Con ello no sólo se propende por el respeto de las providencias judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad y dentro de los cuales se previeron recursos ordinarios y extraordinarios y otros mecanismos para que los sujetos procesales pudieran controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino también mantener inmutables los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica connaturales a las determinaciones como la ahora cuestionada. 7.

Desacertada en consecuencia la afirmación del actor de que se le desconoció la posibilidad de utilizar los mecanismos alternativos consagrados en la ley para finiquitar la actuación, pues enterado como se encontraba del proceso penal que se le adelantaba, nada le impedía acudir a la autoridad judicial y demandar, si era su deseo, la terminación anticipada del proceso. 8.

Impera señalar que si alguna falencia existió dentro de la actuación cuestionada, no es atribuible a los funcionarios judiciales, sino al actor quien dejó fenecer los términos de que disponía para recurrir (ordinaria y extraordinariamente) la sentencia condenatoria, a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas. 9.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 10.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En consecuencia, la confirmación del fallo proferido el 27 de noviembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali, es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE