CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 5 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29283 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 29283 Acta No.27 Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil diez (2010). Se procede a resolver la impugnación presentada por el I NSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR-ICFES-, contra el fallo del 07 de julio de 2010, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela que instauró LIBIA ANDREA GONZALEZ MERA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y la parte recurrente.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que la accionante por reunir los requisitos de formación e idoneidad se presentó al concurso de meritos para docentes y directivos docentes en el Departamento del Cauca, para aspirar al cargo de docente en básica primaria, en la Convocatoria N°056-122 del 2009. 2. Que la prueba escrita fue el 5 de julio de 2009 en la ciudad de Popayán y dos meses después salieron los resultados donde obtuvo por aptitud numérica 52.31, aptitud verbal 55.54, competencia básica y la psicotécnica 56.50. 3.

Que la accionada promedió los anteriores resultados sin que el total de 58.20 le permitiera seguir en el concurso, pues esta prueba era eliminatoria si sacaba menos de 60.00 puntos. 4. Que posteriormente se dio cuenta que las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica habían sido excluídas del examen por presentar errores y que estas tenían un valor de 6.666 puntos, lo cual sumado al puntaje que obtuvo le permitiría seguir en el concurso. 5.

Que dado lo anterior, el 11 de abril de 2010, por correo certificado dirigió un derecho de petición al ICFES solicitando se le corrigiera el error para poder continuar en el concurso, pero nunca obtuvo respuesta. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES Que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, ordenando al accionado que se le habilite a la etapa siguiente del concurso, en el sentido de ser llamada a entrevista y garantizarle el derecho a ser incluida en la lista de elegibles en el Departamento del Cauca.

III. TRÁMITE Mediante auto del 23 de junio de 2010, se admitió la acción de tutela y se corrió el traslado de rigor. Dentro del término la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta donde solicitó que se negara la acción de tutela, por desconocerse el presupuesto de inmediatez. Además señaló, que los concursos o procesos de selección son adelantados por CNSC a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, que es así como celebró el convenio interadministrativo Nº 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas en la convocatoria 056-122, y según el objeto contractual este ultimó esta obligado a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten.

Agregó, que en relación con la calificación ponderada de las pruebas se debe señalar que de acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009 publicada en la página de la CNSC y el ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas, que se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal un valor del 30 % y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%.

El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado de los tres componentes mencionados. De otra parte, el ICFES señalo, en síntesis, que el modelo de calificación empleado para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC es el mismo que se utiliza para calificar las pruebas de los exámenes de Estado.

“ Se trata de un modelo sofisticado conocido, en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna puntaje a las respuestas, con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad.

La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como lo hacen los demandantes ”. Así mismo, indicó que antes de realizar cualquier procesamiento de datos es necesario eliminar de la calibración o de la calificación, las preguntas con problemas de formulación, eliminación que queda plasmada en el informe de preguntas dudosas.

Para el caso del concurso docente, se tomó la decisión de eliminar, y por consiguiente no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas del componente de aptitud numérica la 39 y 47. De manera que nunca fueron procesadas y no se les asigna un valor ni un puntaje en el momento del diseño antes de la aplicación, pues estos resultan del análisis estadístico que se realiza con los datos obtenidos después de eliminar las preguntas que presentan problemas.

IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante fallo del 07 de julio de 2010, se puso fin a la primera instancia concediendo el amparo pero solamente respecto del derecho fundamental de petición de la accionante y negando por improcedente la protección frente a los demás derechos solicitados. Para lo cual se ordenó al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, proceda a emitir respuesta de fondo, en manera clara, precisa y congruente al derecho de petición presentando por la actora en fecha de 11 de abril de 2010.

Para ello se consideró, en síntesis, que si el interesado cuenta con los mecanismos de defensa para impugnar los actos administrativos que se profieren para convocar a un concurso público de meritos y los que se expiden en sus diferentes etapas y no hace uso de ellos, por supuesto que en tal evento la tutela resulta improcedente y se cita una sentencia proferida por el mismo Tribunal el 6 de julio de 2010, donde se señala en un caso similar que la actora contaba en principio con la reclamación prevista en el cronograma de la convocatoria y que además podía ejercitar las acciones respectivas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Que no obstante lo anterior las accionadas no expusieron nada con respecto a la solicitud de la actora de fecha de 11 de abril de 2010, razón suficiente para que la protección se abra paso sobre este derecho fundamental de petición. V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el ICFES la impugnó, advirtiendo que no es cierto que la entidad hubiera desatendido la petición y hace las siguientes precisiones: que con ocasión de la publicación de los resultados de la convocatoria 056-122, el 21 de agosto de 2009, recibió un número cercano a los 26.597 derechos de petición y/o reclamaciones, respecto de los cuales era materialmente imposible contestar oportunamente y de manera individual a cada uno de los peticionarios, razón por la cual se hizo necesario adoptar unas medidas especiales, expidiéndose la Resolución 0426 del 31 de agosto de 2009, en la que se resolvió adelantar una actuación administrativa especial para atender conjuntamente las peticiones masivas.

Así mismo expidió el comunicado de 8 de septiembre de 2009, para dar respuesta conjunta a las reclamaciones, derechos de petición y demás escritos. Agregó que entre el 22 de marzo y el 12 de abril de 2010, el ICFES recibió nuevamente cerca de 6.000 derechos de petición, formulados por algunos participantes en el concurso docente donde insisten en la recalificación de las pruebas, para resolver estas peticiones ordenó de nuevo la apertura de una actuación administrativa especial mediante Resolución Nº000353 de 26 de marzo de 2010, y respondió conjuntamente a los peticionarios a través de un comunicado publicado en la pagina web de la entidad.

V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, el Tribunal consideró afectado el derecho de petición de la actora, en virtud de que la entidad accionada – ICFES – no le dio respuesta a la petición que presentó el 11 de abril de 2010, en la cual solicitaba la corrección de la calificación de la prueba para que se le permitiera continuar y agotar todos los pasos del proceso concursal.

Por su parte, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES – adujó que la solicitud presentada por la accionante fue atendida oportunamente por parte del Grupo de Atención al Ciudadano y que puede ser consultada por la actora en la pagina web de la entidad en los links “Información importante sobre el Concurso Docente Convocatoria 056 a 122 – Resolución Nº 00353 y Comunicado Respuesta Conjunta Concurso docentes Convocatoria 056 a 122”, señalando que aportaba estos documentos como anexo al expediente.

Ahora bien, no obstante lo señalado por la accionada, encuentra la Sala que no se aportó al expediente copia de la Resolución No. 000353 de 26 de marzo de 2010, ni del comunicado por medio de la cual presuntamente se dio respuesta al derecho de petición, ni obra constancia de que hubiera sido informada a la accionante. En ese sentido, la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que el derecho de petición de la actora fue efectivamente respondido y, por lo mismo, se hace necesaria la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela instaurada por LIBIA ANDREA GONZALEZ MERA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO y el I NSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR-ICFES-.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO